关键词：浮动抵押；冻结；接管人
一、浮动抵押制度的宏观介绍
早年英国的成文法中没有浮动抵押的概念和法律制度。浮动抵押的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生,得益于英国判例法中独特的制度特征,英国法官运用其法律解释权,为浮动抵押在英国发展奠定了法律基础。
标志着浮动抵押制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产(undertaking)为担保客体的公司债券(debenture)。上诉法院认为:当公司后来清算时,上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保,因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Gifford法官解释说:“在本案中,我毫不犹豫地判定:undertaking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。我将本案中公司债券的目的及意义解释如下:即undertaking一词当然意味着公司继续存在,公司债券持有人除已届清偿期的利息或原债权未受支付外不受干涉。我认为本案中担保的意义及目的是:公司于该期间继续存在,并于该期间公司在通常状态下继续其营业时,公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算,亦不得干涉公司任何财产。” [1]（P110）
最权威也是被引用最多的对浮动抵押理解当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会一案时阐述的浮动抵押的三个特征,即(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动。[1]（P112）尽管在实践中,当事人订立担保协议时的措辞可能千变万化,但法官总是要依据这三个特征去做出该担保是否是浮动担保的判断。
中国作为大陆法系的成员，以前并没有浮动抵押制度。在物权法起草的过程中，有学者提出借鉴英美法系的浮动抵押制度和大陆法系的财团抵押制度，以完善我国企业担保制度，促进企业资金的融通。2007年3月16日通过的《物权法》第181条首次确认了浮动抵押制度。该条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营户可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。然而该规定却让多数学者大失所望。因为我国的浮动抵押制度与英国的浮动抵押制度有着很多区别。笔者希望通过比较两国在该制度上不同，确认我国浮动抵押制度的真正内涵，并加以完善，使其能更好的为中小企业融资服务。
二、浮动抵押制度的微观比较
（一）浮动抵押的设立主体
英国将浮动抵押的相关制度规定在公司法中，作为公司发行债券时常用的一种担保。在英格兰，所有公司均应有资格设立浮动抵押。但在苏格兰，只有法人公司(Incorporated Company)才能设立浮动抵押。[2]（P52）笔者认为，英国将浮动抵押主体限于公司的原因在于：浮动抵押一般是以债务人的全部财产为标的设立的抵押，在封押前，抵押人可以不受抵押权人的影响，在正常经营的范围内，自由处分抵押财产。因此，抵押财产的浮动性，可能导致的债务人财产的减少都将影响抵押权人权利的实现，甚至使债权人设立浮动抵押的目的落空，这对债权人甚为不利。有鉴于此，英格兰才将浮动抵押设立的主体限制在公司，不包括个人和合伙。公司与自然人、合伙不同的地方在于其受资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则的制约，在公司存续期间其资产价值不会有太大的变动。而且公司具有较为规范的运行机制，公司财产具有较强的独立性，能够独立地承担民事责任。这些都使债权人的担保利益能够得到一定保障。而个人、合伙因其在资产运作与财务制度方面缺乏必要约束与监督机制，容易出现欺诈债权人利益的情况，因而不宜设立浮动抵押。不过，值得注意的是，英国学者多年来一直在呼吁将浮动抵押之设立主体扩大到个人、合伙。
回到我国浮动抵押的设立主体问题，我国《物权法》第181条规定得相当的宽泛，包括企业、个体工商户和农业生产经营者。所谓企业，应当包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业五大类；个体工商户系指《民法通则》第26条所规定的依法经核准登记而从事工商业经营的公民；农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。[2]（P52）设立主体的范围扩大显然有利于这些主体吸收投资，融通资金，为技术创新和再生产提供充分的资金保证。但是我国立法者也显然忽视了我国普遍信用程度不高的国情和一些主体在资产运作和财务制度方面的缺陷情况。主体的过度扩大化的问题可能会导致银行等债权人的监督负担加重，债权难以实现，也可能会导致这些主体不能实际上设定浮动抵押，使这一制度在一定范围内成为“一纸空文”。
通过以上比较可以看出，我国浮动抵押的设立主体的范围更为广泛。从长远来看，在我国社会诚信监督机制不断完善和信用程度不断提高的前提下，宽泛的设立主体的范围可能符合浮动抵押制度的发展方向，更有利于全社会资金的融通和社会财富的积累。但在目前的情况下，一厢情愿地为一些主体提供融资渠道和方式，可能是不必要的，也可能是无法实现的。例如，个体工商户的资金要求往往是在自有财产上设立抵押通过民间资金借贷来实现。少数通过商业借贷的资金也是被要求采取固定抵押的更方便的方式进行的。更重要的是，立法者忽视了在这一制度中处于主动地位的银行等金融债权人的利益要求，使他们的一些小额贷款变成负担。
（二）浮动抵押标的物的范围
在英国，浮动抵押的标的物是公司现在及将来的某一类资产或全部资产，包括各种财产。浮动抵押的标的范围没有特殊限制,可包括:(1)债务人现在所有和将要获得的所有不动产、不可移动的租赁财产上的权利和利益,所有的附属建筑、派生权利、优先权收益及相关权利;(2)债务人所有现存的和将来取得的财产,不论这种财产种类及特征如何,也不论其位于何处,及由这些财产所产生的收益。可见浮动抵押标的既包括企业的不动产、动产和无形资产,也包括企业对外享有的各种财产性权利。因此在大陆法系财团抵押中被排除财团外的无法特定化的财产,如企业的应收账款、半制成品甚至商誉都可归入浮动抵押标的物的范围。[3]（P43）
我国《物权法》对英国所谓“财产”的外延作了详尽的列举，明确规定为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。该规定将土地、船舶、车辆、航空器等统统排除在浮动抵押的标的物之外。可见，我国浮动抵押的标的物仅限于与生产经营有关的四类动产。这四类动产除了生产设备外都有很强的浮动性，是流动性财产。而《物权法》第一百八十条第四项也确认了这四类动产。即固定抵押的标的物也包括了生产设备、原材料、半成品、产品。这也从侧面证明了浮动财产上设定的抵押一定是浮动抵押的逻辑是错误的。浮动抵押的标的物的不同并未体现浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押的本质特征是债务人在正常经营活动中享有自由的管理权。人们应当从这点去把握浮动抵押而不应单纯从标的物之不同来把握该制度。浮动抵押标的物的浮动性和可转化性仅仅是这一本质特征的反映。如抵押期间,货币资本可能转变为生产资本,生产资本可能转变为商品资本。[3]（P44）同时“将有”一词也表明在浮动抵押设定后，进入企业的这四类动产将自动成为浮动抵押的标的物。其潜台词还包括：在浮动抵押期间流出的抵押财产，不再受浮动抵押的约束。在一定程度上，“将有”一词也隐约地赋予了浮动抵押人在正常经营的范围内自由处分抵押财产的权利。有学者对浮动抵押标的作了很好的形容:尽管原有资产不断从抵押标的中出去,但是新资产又进来使得抵押标的物的内容不断变化,而标的本身的性质是不变的,就像一条河流,尽管其中的水不断变化,但该河流仍是该河流。
通过上述比较可以看出，我国浮动抵押标的物的范围与英国相比是非常狭窄的。在英国几乎一切财产都可以成为浮动财产的标的。而我国受到大陆法系的物权法体系制约，将不动产和无形财产等排除在了标的物的范围之外。动产也仅限于四种生产经营类动产。我国的浮动抵押相当于英国在企业某一类财产上设立的有限的动产浮动抵押。我国的浮动抵押更注重抵押物的未来性和流动性，而没有能明确规定浮动抵押人在正常经营范围下的自由处分抵押财产的权利。
同时，立法者也没有明确：是在企业的这四类动产上整体设立浮动抵押？还是针对在每一类都可以设立浮动抵押？笔者认为：企业财产是由不动产、动产和财产权利所构成的一个整体,即企业财产结合体。与企业所有或有权处分的单个动产、不动产、财产权利相比,企业财产结合体的效用和价值远高于单个的物或权利的结合。注重企业财产结合体的利用,可以最大限度地发挥企业财产的效用,这也正是企业财产结合体交易上特殊价值之所在。这四类动产也应该被看作是一个财产结合体。在这个结合体内，生产设备具有配套使用的特点。如果单独设定任何抵押都会降低设备整体的使用价值。而原材料、半成品、产品作为标的物存在形式是相互彼此转化的。只有将其结合在一起，才能确定标的物的大致范围。这样才不至于在封押时，由于一类动产转化为另一类动产而使浮动抵押的标的物为空。
（三）浮动抵押之登记
英国浮动抵押的登记主要由政府部门的公司登记处Companies Registry)来负责管理。公司登记官(Registrar of companies)按照法律规定为每个公司提供登记册并根据公司法规定对需要做出登记的浮动抵押进行登记。英国1985年公司法规定:浮动抵押设立后，债务人公司如果未能将该担保的规定项目连同担保设立的文件或证明文件一道在该担保设立之日后的21天之内提交登记或被登记官依法接受，那么该担保在清算程序或管理程序中对公司的清算人或行政管理人及公司的任何债权人均无效。关于登记细目英格兰和苏格兰有很大的差别。英国1985年公司法第401条(本条是关于英格兰的登记细目)中找不到与该法第417(3)(e)(本条是关于苏格兰的登记细目)标相对应的条款，即不得再担保条款(Negative pledge clause)和顺序条款(Ranking provisions)的登记。在苏格兰，为了限制抵押人的自由处分权，维护交易安全，不得再担保条款是法定的登记细目。当浮动抵押依照法律规定提交登记后，公司登记官将发放一份经其签署的登记证书。只要登记证书已经发出，登记手续即被视为按规定办理完成，登记证书是登记依法进行的最终证据。担保设立前，登记官不能发放这种证书。[2]（P54）
我国《物权法》第189条也十分粗略地规定了浮动抵押的登记。该条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗登记善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。但是，我国关于浮动抵押登记的规定过于简单，对当事人应当提交何种材料以及登记官如何进行审查以及登记的效力等均未进行规定。这种粗略的规定可能会给浮动抵押的实践操作带来困难。从该规定看，工商行政管理部门也相当于英国的公司登记机关。浮动抵押权的设立也采用登记对抗主义。也就是说订立了抵押协议，该协议生效后，浮动抵押就设立了。但只有进行了登记，才能对第三人产生对抗效力。该条第二款的“不得对抗善意买受人”应该是限定在浮动抵押登记后到封押之前的这一段时间内。如果在封押后出现这种善意的买受人，那么情况是非常复杂的，这就需要进一步的探讨和研究。
此外，在英国法律允许在同一标的物上或其一部分上设定多个浮动抵押，并且均可进行登记;我国没有明确允许。但至少在浮动抵押标的物的价值明显超过担保债权时是应该可以允许的。在英国，登记的时间并不跟优先权挂钩，其优先权之决定存在一套复杂的规则;而在我国，由于强调登记的公示公信，如果也适用一般抵押清偿顺序的话（《物权法》第一百九十六条），登记的时间跟优先权是挂钩的。如果存在两个浮动抵押，登记的浮动抵押优先于未登记的浮动抵押。不论后设定并后登记的抵押权人是否知晓前面的浮动抵押，其均享有优先受偿权;而在英国，如果后设定的并后登记的浮动抵押权人事实上已经知晓了前面的浮动抵押，则其不能享有优先受偿权。在英国，如果浮动抵押与其他固定抵押相冲突，在封押前设定的固定抵押优先受偿。在我国是否如此，尚无规定，笔者认为应当如此，因为债务人享有对浮动抵押之标的物的自由处分权，这种处分权包括设定其他担保。
从以上的比较可以看出，我国的浮动抵押登记制度实际上根本没有建立起来。我们没有登记期间的规定，没有登记内容和项目的规定。学者们也搞不清浮动抵押登记到底要登记什么？是抵押合同还是抵押标的物？如果对标的物登记，那是要进行一般性描述呢？还是要进行详细描述？如果没有完备的浮动抵押登记制度，也就无法解决其与其他担保方式的优先顺序的冲突，更不能解决其对第三人的效力问题。
（四）浮动抵押的冻结
冻结，又名封押，或者结晶。在英国法上，浮动抵押冻结之时,变成固着于担保范围内公司财产上的固定抵押,公司经营与处分担保财产的权力终止,而以前使抵押保持悬浮状态的那种力量现在被释放,“重力”的作用使其降落下来附着于当时在其效力范围内的财产之上。[4]（P134）冻结是浮动抵押实现的前提，是在浮动抵押转换为固定抵押时建立的一座桥梁。
导致冻结的事件通常有:
1.公司终止经营(Cessation of business)。由于公司终止经营,其在正常经营过程中处分财产的权利也必须终止,担保冻结。公司终止经营的情形如解散决议的通过或解散命令的做出,公司进入清算等;
2.担保权人的介入(intervention)。如果担保权人依据担保条款有权介入公司财产的经营且实际行使了该权利,从而剥夺了经理们自己对于担保财产的经营权,则浮动担保就会冻结。典型的介入方式是任命接管人。其他介入事件包括:行使占有或销售财产的权力;如果债券授权担保人通知公司终止经理对于担保财产的经营权,则这种通知送达便足够了。事实上,当事人之间协议允许的任何介入行为在担保权人与债务人公司之间都足以终止公司经营权;而另一方面,仅仅向公司或其银行要求支付本身不能导致冻结,除非担保条款这样规定。
3.担保文件中规定的导致自动化冻结的事件。在创设浮动抵押的文件中常常有一个规定,在某一或某些特定事件发生时担保会自动冻结而毋需担保权人介入如规定:如果债务人允许其对外借款超过某一数额未能在规定时间支付担保项下的应付款;任一项财产被扣押或被强制执行或公司未经担保权人同意在担保财产上设置优先抵押权等,担保自动冻结。[4]（P133）
我国《物权法》第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：1.债务履行期届满，债权未实现;2.抵押人被宣告破产或被撤销；3.当事人约定的实现抵押权的情形；4.严重影响债权实现的其他情形。可见我国也允许当事人约定自动冻结化条款。但是对自动化冻结的事件的范围没有进行必要的限制，没有强制这些条款必须登记。自动化固定条款虽然可以对浮动抵押人的自由处分权进行必要的限制，但如果不加限制，也不加登记，就会影响到第三人的利益。不仅不利于交易安全的保护，也可能会给司法实践带来相当的困惑。 对于该条第二项可以看作是英国法的终止经营的情形。第一项和第四项的兜底项规定为冻结的事件有不合理的因素。因为第三人可能不知道与其交易的人有别人存在什么样的债权关系。如果没有严格的程序和接管人通知制度，信赖抵押人有管理财产权利的第三人的利益保护就可能面临困境。
（五）浮动抵押的实现
英国和苏格兰的法律规定了两种实现方式：一种是取得解散命令的方法，即抵押权人可依一定原因申请法院命令公司解散以实现其抵押权。另一种就是任命接管人的方法。在英国，浮动抵押持有人常用的实现担保的方法是接管人制度(Receiver)。当浮动抵押担保的财产处于危险时，债权证持有人可以根据协议或向法院申请向债务人公司指派某人为其利益而去管理担保财产。法律明确赋予了接管人广泛的权利以及应承担的义务。除了法律授予的旨在保证公司业务的有利管理和对公司事务的合理调查的职权外，接管人还享有极其广泛的权利，但最为重要的权利应是控制、占有公司财产的权利、继续经营公司商业的权利及处分、重构公司财产的权利。当然，接管人也须承担对指派人的义务和对第三人的义务。[2]（P55）
我国《物权法》并无接管人的相关规定，对于浮动抵押之实现，我国《物权法》第181条规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。可见，我国法律对于浮动抵押的实现的规定异常简单，就是“有权”二字。对于如何实现，则缺乏明确的规定。唯一可以参照适用的是第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这对于抵押权人实现抵押权是非常不利的。笔者认为，浮动抵押制度之精华正是在于接管人制度。由于债权人随时都可以根据债务人的违约行为而对债务人的资产进行接管，从而保证了债权人对债务人资产的控制，这也使得浮动抵押这种担保方式具有相当的灵活性和担保力。因此英国债权人乐于使用这项制度。
通过比较，我们发现：没有接管人这一配套制度，浮动抵押是难以正常运行的，也就不可能有发展的生命力。因为封押时企业财务状况往往处于较差的状态，担保标的物的价值偏低。如果单纯的依赖抵押权实现的一般方式，不仅会造成债权人利益的难以实现，更为重要的是，由于接管人享有的继续经营公司商业的权利及处分、重构公司财产的权利缺乏法律规定，这使得债务人的起死回生几乎成为不可能。这样，利用浮动抵押这种制度实现企业救助之目的也根本无法实现，由此将会导致社会生产力的巨大浪费。而且由于我国法院目前办案的速度较慢，故抵押权人的权利实现的前景就更加堪优。因此制定和完善我国的与接管人相应的管理人制度势在必行。
三、总 结
传统上被认为是大陆法系成员的苏格兰，在其浮动抵押法的基础上,于1972年修订并重新颁布了公司抵押和接管人法,该法体现了苏格兰浮动抵押的两大特点:注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时接管人(receiver)的地位。
通过对中英两国浮动抵押制度的对比，我们发现我们的主要的不足也还是登记和接管人制度方面的问题。因此我们应该对苏格兰的相关法律进行深入的研究。尽管浮动抵押制度打破了传统民法的“一物一权”原则，但其为企业融资开辟了新的道路。同时我们认识到要完善浮动抵押制度，仅仅靠《物权法》几条粗略的宣示性规定是远远不够的，还需要相关的配套制度和规定为实现浮动抵押提供前提和保障。为了不影响既有的物权法体系，我国应该采取功能立法的观念，以特别立法的方式完善这一制度。
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江西省九江县人民法院：陈驰 闵波
