一、对动产浮动抵押的理解
动产浮动抵押根植于英美法系，大陆法系在对其继承的基础上多加以改造，以符合其体系框架。对该制度的宏观理解，应抓住以下几点：
（一）动产浮动抵押物具有浮动性，突破了大陆法系物权法中物权客体的确定性原则。浮动抵押在日常经营过程中，因抵押人的处分，可能导致抵押物的一部分脱离出去，依附于它上面的抵押权即告终止；因抵押人的经营活动，也可能有新的财产流入企业而进入抵押物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上。按照我国物权法第一百八十一条和第一百八十九条第二款的规定，可以设定抵押的财产包括现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产；设定抵押的动产，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。而普通抵押客体必须是现有的特定物，而不能是将来之物；且设定抵押后，按照我国物权法第一百九十一条的规定，不经抵押权人同意原则上不得转让。
（二）动产浮动抵押物具有集合性，超越了大陆法系物权法的一物一权原则。从比较法上看，浮动抵押中结合为一体的财产不是企业财产的简单相加，而是一种物与权利的集合，在性质上被视为一个物或不动产，成立一个所有权。结合为一体的财产包括不动产、动产和无形资产，也包括各项财产性权利。而大陆法系一物一权原则中的“一物”是指独立物，如今发展到集合物，是对该原则的突破。我国物权法第一百八十一条的规定，虽将不动产和无形财产权利排除在外，但并不否定抵押物的集合性。
（三）动产浮动抵押具有可转化性，不同于普通抵押权的恒定性。动产浮动抵押的抵押物并非永久浮动，最终它会特定下来。当特定事项发生时，浮动抵押将转化为固定抵押。我国物权法规定债务人不履行债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，则将其转化为固定抵押。而普通抵押权则无需结晶过程，抵押物的价值虽会随着市场而变化，但其范围是确定的，无需转化。
二、动产浮动抵押制度适用中应注意的问题
动产浮动抵押虽有制度上的种种优越性，但其浮动性的基本属性使得抵押权能否实现存在很大风险。在实践中，如何既发挥动产浮动抵押的优势，又有效防范其固有的制度风险，笔者认为要注意以下几个问题：
1.浮动抵押的主体
在物权法立法过程中，对是否限制浮动抵押的主体有两种不同的意见。一种意见认为应该将主体限制为公司，因为公司要遵循资本三原则，因此资产较为恒定，抵押权人风险不大。另一种意见认为，不应该限制动产浮动抵押的主体，其理由在于市场经济条件下，应由当事人选择是否设立浮动抵押，法律不应该限制，否则会造成民事主体的不平等。物权法中规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵押人，其中企业含义非常丰富，包括法人型和非法人型企业，农业生产经营者也包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。由此可见，我国物权法采取了后一种观点，显示出立法者对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的充分尊重。但全面放开可能会给抵押权人带来极大的风险，为了保证该制度的适用，实践中应强化对第三人取得抵押物的审查，包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。
2.结晶事由
结晶指抵押物的固定。浮动抵押权是存在于不特定动产上的担保权，须待浮动抵押权结晶后才能发挥其担保作用。浮动抵押结晶事由通常有法定事由和约定事由。前者一般包括债务人到期不履行债务、企业歇业、破产重整、合并、被抵押权人控制或者接管等；后者允许当事人通过抵押合同约定结晶事由，又称为自动结晶。就法定事由来说，我国物权法仅规定了债务人到期不履行债务，尚嫌不足，其他几项因为涉及到抵押权人的根本利益，解释上也应包括其中；就约定事项来说，我国立法没有适当的限制而失之过宽，抵押权人可能会利用抵押合同对抵押人正常经营予以不适当干预，从一般解释上看，债务人违约或者债权人行使付款请求权等并不能使浮动抵押结晶，以保证抵押人的日常经营活动不受干扰。
3.浮动抵押的优先性
从比较法上观察，浮动抵押效力较弱。这主要表现在以下几个方面：（1）浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。（2）在浮动抵押的标的上若存在其他固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。（3）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先结晶，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。我国物权法并没有规定浮动抵押的优先性，解释上不可按照上述比较法解释。对于第一、三种情形原则上应允许，不过在借贷实践中，抵押权人可以要求在浮动抵押合同中增加限制性条款，如“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”，以保障自身利益。对于第二种情形，理论上应解释为固定抵押和浮动抵押以设立时间先后确定优先受偿顺序，但由于浮动抵押为登记对抗主义，为了防止实践中倒签合同时间，宜以登记先后为准。
4.动产浮动抵押的实现程序
实现程序是否有必要单列立法中有不同的看法：一种意见认为，浮动抵押可以适用于一般抵押权的实现方式，另一种意见认为应当规定浮动抵押的实现程序，其理由是浮动抵押是整个企业或大部分企业财产为担保的，浮动抵押实现必然涉及企业歇业、清算甚至是破产等，故其程序应特别规定。物权法没有规定动产浮动抵押的程序问题，采纳了第一种观点。由于我国浮动抵押的财产仅为该企业或者个体户的动产，不动产及知识产权被明确排除在外，因此抵押财产仅为抵押人的部分甚至是少部分财产，并不必然导致歇业、清算或者破产等问题，我国立法选择值得赞同。
5.对债权人的保护
英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。接管命令是指，在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵押权人接管企业，接管人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制权是指，抵押权人可依据约定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻止其不当处分。物权法对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。由此，我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足，实践中抵押权人在设定浮动抵押时应灵活运用各种制度，以保障自己利益。如抵押权人以企业产成品设定浮动抵押后，再行设立应收账款质押，即可全面掌握企业的生产、销售状况，确保债权实现。
廖焕国 曾祥生
