2000年8月，任职于某中学的王老师与无业者李某结婚。婚后，王某与李某常因生活琐事吵架，感情一般。2005年，不甘寂寞的李某与张某相识，勾搭成奸，持续时间近一年。2006年6月某晚，正在床上苟合的李某与张某被王某逮个正着，王某遂与张某发生纠纷。次日，某中学出面调解王某与张某之间的纠纷，张某出具悔过书，保证与李某断绝往来，并与王某达成协议，愿意赔偿王某3万元。事后，王某多次要张某支付赔偿款，张某则以无钱为由拖延。为此，王某以张某不履行协议为由，诉诸法院要求判令张某赔偿3万元。
[分歧]
本案在审理过程中，有两种不同的处理意见：
第一种意见认为，王某与张某之间的赔偿协议是对双方间的纠纷实施处分行为的结果，要判定协议是否有效，涉及到王某与张某之间有无侵权赔偿关系。从现行的法律规定来看，李某与张某同奸，虽然应当受到谴责，但那是道德上的事，并未侵犯王某的法定权利，不构成侵权；从公序良俗的原则考虑，若支持王某的主张，则易诱使夫妻双方恶意串通谋取不正当利益，败坏社会道德，故该协议无效，应当驳回王某的诉讼请求。
第二种意见认为，张某与李某的同奸行为侵犯了王某的法定权利，王某与张某之间的赔偿协议系当事人双方真实的意思表示，双方的协议是在第三方的调解下达成的，符合自愿原则，且未违反法律上的禁止性规定，该协议应当有效，张某应当履行协议。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、张某与李某的同奸行为对王某而言构成了侵权。
《婚姻法》第三条规定：“有配偶者禁止与他人同居”。虽然该法条没有明确规定同居权或配偶权，理论界对此意见也不一，但是以禁止性规范规定了夫妻双方必须遵守的不作为的法律义务。从权利与义务相对应的角度讲，夫妻双方有禁止与他人同居的义务，那就意味着已婚者之间的同居只能发生在有婚姻关系的夫妻之间，具有人身的专属性和对象的唯一性。婚姻法律关系具有天然的人身属性，因婚姻产生的夫妻双方的同居的权利，也应具有人身属性，是一种对世权，作为婚姻关系以外的其他人都负有不得侵犯的法律义务。而张某在明知李某已有配偶的情形下，仍然与李某同居，发生性关系，侵犯了同居的专属性和唯一性，具有侵权法意义上的违法性，对王某构成了侵权。
二、赔偿协议是王某行使私力救济的结果，没有违反强制性规范。
根据《中华人是共和国民法通则》第五十五、五十八条之规定，民事法律行为的生效要件有：行为人有相应的民事行为能力，行为人的意思表示真实，民事行为的内容合法，不违反社会公共利益。所谓民事法律行为的内容合法并非指内容有法律依据，而是指内容不能违法，不违法的行为就是合法。法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范，强制性规范包括强制及禁止规定，当事人不得依自由意思排除适用；任意性规范，当事人可排除适用。行为不违法，是指不违反法律的强制性规范。《婚姻法》第四十条规定，“有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿”，虽是针对夫妻双方而言，但并未规定无过错方不可以向第三者主张赔偿，也没有规定无过错方可以向第三者主张损害赔偿。 “法无禁止即合法”。既然法律上没有禁止性的规定，那么当事人行使私力救济权对双方的纠纷进行私了，依意思自治，只要该处分行为符合一般民事行为的生效要件，法官就应当认可。本案，王某与张某的民事行为能力不言而喻，双方的赔偿协议是在第三方主持下达成的，其意思表示也是自愿真实的，该民事行为的内容没有违反法律的强制性规范，也没有违反社会公共利益，应当确认其有法律效力。
三、确认该赔偿协议发生法律效力，并不违背公序良俗原则。
《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”学者将此概括为公序良俗原则。所谓公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在我国，婚外性行为尚不属于法律调整的范围，系道德范畴，对第三者也没有进行规范。在婚姻关系存续期间，当夫妻一方发现对方与第三人发生婚外性行为或者同居时，不愿意解除婚姻关系的无过错方既不能向对方请求损害赔偿，也无法律依据要求第三者赔偿损失，其合法权益无法得到保障，法律权利与义务相一致的法律原则也受到了挑战。相反，如果允许无过错方与第三者就赔偿问题自行协商，对其达成的协议依法进行确认，可以在一定程度上对无过错方受到的损害进行抚慰，也可弥补法律规定的缺陷。至于有的法官担心，一旦对诸如此类的协议进行确认，很可能怂恿有不法企图的夫妻双方恶意串通谋取不正当利益，如俗称的放鸽子，或者卖淫者的丈夫恶意敲诈嫖娼者。笔者以为，这只是涉及到对案件事实的认定问题。只要法官在案件审理过程中，对事实认定、证据采信慎重，确实存有恶意的，依法驳回，并给予法律制裁；符合民事行为生效要件的，依法确认，并不违背公序良俗原则。
作者：大余法院 李皋彬 兰生富
