被告人钟华，男， 1975年12月26日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，无业，家住全南县城厢镇含江路。因犯盗窃罪于2004年5月24日被龙南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。

    经审理查明，2006年7月8日凌晨，被告人钟华窜至全南县城二轻街一理发店，用一张过塑的照片插开该店后门，用随身携带的螺丝刀撬开店的抽屉，盗得现金5400元，赃款被其挥霍。案发后，公安机关根据所掌握的情况，电话通知被告人家属叫被告人到派出所，8月1日被告人即自己去了派出所，并如实交代了其犯罪事实。另查明，被告人钟华因犯盗窃罪被龙南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元，并因该案自2003年12月3日至2004年6月1日在龙南县看守所被羁押。

    该院认为，被告人钟华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人钟华犯盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人属缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪数罪并罚。被告人作案后，公安机关电话通知被告人家属叫其到派出所，后被告人即自己去了派出所，并如实交代了其犯罪事实，应认定为自首，对其依法可以从轻或者减轻处罚。因此，依照《中华人民共和国刑法》第264条、第67条第1款、第77条第1款、第69条、第53条、第64条之规定，判决如下：

    一、撤销龙南县人民法院（2004）龙刑未初字第01号刑事判决书中对被告人钟华宣告的缓刑。

    二、被告人钟华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金22000元。

    [分歧]

    本案在审理过程中，对量刑幅度有两种意见：

    一种意见认为：被告人是在缓刑考验期内又犯新罪，按照《刑法》第77条之规定，应当撤销缓刑，将前罪所判处的刑罚与新罪所判处的刑罚，根据《刑法》第69条之规定，决定执行的刑罚，然后再对所羁押的日期予以折抵，因此，本案应在三年以上三年零六个月以下决定执行刑罚。

    另一种意见认为：按照《刑法》第71条的规定，对前罪所判刑罚先折抵羁押日期，然后再与新罪判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。因此，本案应是前罪折抵羁押日期后还有二年零六个月，后罪判处有期徒刑六个月，应当在二年零六个月以上三年以下决定执行刑罚。

    [评析]

    笔者同意第一种意见：

    《刑法》第77条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有作出判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

    《刑法》第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年；如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

    缓刑是有条件地不执行原判刑罚，前罪宣告缓刑前羁押日期并非前罪执行刑罚的刑期，不能套用在刑罚执行过程中又犯新罪的并罚方法即先减后并的方法。而应当撤销缓刑，将前罪所判处的刑罚与新罪所判处的刑罚，根据《刑法》第69条之规定，决定执行的刑罚，然后再对所羁押的日期予以折抵。这不同于《刑法》第70条的先并后减的并罚方法。

作者：全南法院 陈良泉 刘小红