论文提要：

《中华人民共和国民事诉讼法》（修订版）已于2008年4月1日开始实施，相对于原来的民事诉讼法，修订后的民事诉讼法主要针对了审判、执行实践中现实存在着的当事人“申诉难”、“执行难”等问题进行了修订。关于案外人对执行标的提出异议，法院进行审查以及审查后当事人的救济程序，《民事诉讼法》在第204条对原208条进行了修订，客观地说，修改的内容更加严谨，对提高执行效率是有很大的作用的，但也应看到一点，就是对当事人不服执行异议裁定时的救济程序规定的较为含糊，对非善意当事人恶意诉讼造成执行拖延亦缺乏制约和惩戒机制，容易造成实际操作时的误解和被非善意当事人利用。笔者试图结合实践，以及考察“纳什均衡”的博弈论原理，试图寻求一种此时当事人诉讼权利的至少是形式上的均衡；力图构建一种在当事人不服执行异议裁定时的救济制度，已达到无论从法理上还是在实践中都能体现出充分、平等、和谐保护的公正。

引言

新民事诉讼法已于2008年4月1日开始实施，相对于原来的民事诉讼法，修订后的民事诉讼法主要针对了审判实践中现实存在着的当事人“申诉难”、“执行难”问题进行了增减相应的程序、规范相应的内容。但修改的内容是否均尽如人意、适合审判执行实践，是否比较全面、均衡地保护当事人的诉讼权利等，尚有可探讨的地方。笔者试图结合实践，以及考察国外的相关法律规定，以寻求一种在新民事诉讼法视野下的当事人诉讼权利的至少是形式上的均衡。

一、执行异议制度修订前后的比较

自2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》针对执行异议程序进行了修改，将原来的“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”（以下简称原208条）修改为第204条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”（以下简称204条）。从条文的修改即可看出，修改后的执行异议程序更加严格规范，更加注意执行时间的紧凑性和审查的高效性，这些变化无疑是近二十年的执行实践经验的总结和归纳，体现在：

1、异议人提出异议的方式加以明确，即书面提出。原208条没有规定异议提出的方式，在现实中给了部分当事人甚至执行人员拖延执行、拒不执行的借口和空子。修改之后，只有依法书面提出，才能视为有效申请，无疑从程序上更加严谨；

2、法院对异议审查的时限加以明确。原208条对于执行异议审查时间只有一个空旷的“法定程序”，而没有明确的规定，使得现实中发生了执行异议审查的时间长达数年的荒谬案例。修改之后的规定，无疑体现了司法高效的原则；

3、审查程序的规范化、程序化、救济化。这些从审查主体、审查后裁定的制发、对裁定不服的救济措施等均可看出。鉴于下文还要针对此项进行详细分析，在此就不再赘述。

二、执行异议处理结果引发的问题

依照修订后的《民事诉讼法》第204条，案外人对执行标的提出异议后，执行法院应在15日内加以审查，并作出裁定。在司法实践中，无疑大大提高了执行异议审查的效率，但是，遗憾的是，笔者发现，该条在当事人对审查的结果存在异议的救济途径的规定，存在着需要认真研究并加以完善的可能。对于审查的处理结果，我们可以制作这样一个图表：

                                          申请人不服，提起诉讼a

        A、理由成立的，中止对该标的的执行

                                          被执行人不服，提起诉讼b

异议的审查

                                       案外人不服，提起诉讼c     

         B、理由不成立的，驳回申请

                                       被执行人不服，提起诉讼d

上列图表排除了“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”这个选项，原因很简单，因为该命题的处理与本文无关，而是审判监督程序应加以研究的问题。这样，本文所探讨的问题就产生了：在面临各种不服的情况下，怎样公平地保护对方当事人的民事利益而不应执行异议程序的进行而损失了本应得的合法权益，以求达到申请人、被执行人、案外人三方当事人诉讼权利的均衡。

1、A裁定的情况下，诉讼a、b均是对执行标的的确权之诉，那么，此时中止对该标的的执行在现实中如何进行？是否仅是中止对标的物的实体处理，还是意味着解除所有查封、扣押、冻结等强制措施？如果是后者，那么，万一诉讼a的判决结果否定了A裁定，就极大地存在着将来恢复执行时无财产可供执行的可能性。当然，此时可以在诉讼a的审判程序中采取诉讼保全程序，但是这里又有着一个时间差以及诉讼保全是否被准许的问题。简而言之，该结果处理不好，不仅不会提高执行效率、确保执行公正，反而会适得其反，造成申请人极大的诉讼损失。

2、上面讲了，由于A裁定已认定了异议理由成立，被执行人就存在着提起确权诉讼b的可能性，此时案外人是否可以据A裁定将执行标的进行过户或者转移至自己掌握？如果答案是肯定的，被执行人又拿什么进行对抗呢？从逻辑学的角度讲，诉讼c的判决存在着推翻裁定A的可能性，此时若执行标的已转移，就必然产生更多的包括执行回转等程序在内的诉累，当然也会造成执行人财产的损失以及申请人判决兑现的时限。

3、B裁定的情况下，毫无疑问，其结果当然是继续执行。那么，诉讼d可以是对执行标的的确权之诉，诉讼c呢？该是确权之诉还是赔偿之诉呢？我们知道，只有查到并采取了执行措施的标的物，才会引发执行异议程序，当异议被驳回，对于执行标的的强制措施即可即行展开，此时，给予案外人提起并审结确权之诉的时间所剩无几，可以肯定地说，正常情况下，案外人已失去了通过确权之诉索回自己财产的可能。那么，此时案外人能否通过提供担保的手段申请中止执行呢？被执行人是否也能在提起诉讼c前，通过提供担保的手段申请中止执行呢？同理，该结果处理的不好，就会造成案外人和被执行人极大的诉讼损失。

我们可以看一个现实的案例：申请人谢某与被执行人高某债务纠纷一案，A区法院判决高某偿还谢某华债务人民币23万余元。因高某星未自觉履行判决，谢某向A区法院申请强制执行。在执行过程中，法院查明，高某可供执行的财产仅有B县南X镇南X街C号（无产权证照）房屋，故法院依法查封了该套房屋并准备加以拍卖。此时，案外人林某（系高某丈夫之弟）向法院提出了执行异议申请，其认为B县南X镇南X街C号房屋系其所有，请求法院中止对该套房屋的执行。经审查，法院认为案外人林某的主张缺乏证据证明，故裁定驳回了案外人林某的执行异议。案外人林某不服该裁定，以被执行人高某为被告向B县法院提起确权之诉，同时林某、高某分别以已提起诉讼为由要求A区法院中止执行。对此，申请人谢某则认为，既然林某的执行异议已被驳回，就说明该房屋的权属已然十分明确，要求A区法院继续执行，以尽快实现判决书确定的债权。

对是否准许林某、高某的中止执行申请，执行人员内部也产生了分歧：一种观点认为：林某的执行异议申请已被驳回，那么就可以认定房屋属于被执行人高某的财产，应该继续执行，不应理会林某、高某的申请或者另行口头或书面裁定驳回林某的申请；另一种观点则认为由于执行异议裁定毕竟属于程序性认定，无法处理实体问题，因此，既然案外人已就执行标的的权属提起了确权之诉，为防止将来的执行回转困难甚至根本无法回转而造成实际权利人的巨大损失，从谨慎的角度出发，应中止执行，待确权之诉审理结果明确后再行决定是否恢复对该房屋的执行，为保证申请人的利益，可要求林某提供相应的担保。

同时，让我们这样假设：如果A区法院审查后，认为林某的异议成立，那么204条的规定，则应裁定中止对该房屋的执行。正如上文所述，此时的中止执行方式法条没有明确规定，但无论采取何种方式，我们都可以预见到，申请人谢某一定会提起诉讼[1]以保证自己的权益，如谢某也以提起确权之诉为由申请继续采取查封、冻结、扣押等执行保全措施，那么是否应予准许？是否需要担保？反之，如果被执行人高某提起诉讼，申请人能否提出的所述要求能否准许？应否提供担保？

上述的案例中，A区法院最终采取的一个折衷的办法：继续查封该房屋，但中止该案的执行。笔者认为，此时，案外人林某与被执行人高某、申请人谢某就形成了一种利益对立的关系。执行法院若要实现公正的结果，就必须在三者之间达到一种“相对均衡”。A区法院采取的折衷方案，笔者虽然并不赞同，但其实际上却使得三方即不可能完全满足自己的要求，又都得放弃一部分权利以得到最后可能得权益。这，也可以算是一种“纳什均衡”吧。

三、纳什均衡论在处理不服执行异议裁定中的引进

1994年诺贝尔经济学奖的获得者、美国普林斯顿大学的约翰·纳什提出了一种日后以其名字命名的非合作博奕均衡理论，这就是著名的“纳什均衡”。它指的是这样一种战略组合，这种战略组合由所有参与人的最优战略组成，也就是说，给定别人战略的情况下，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略使自己获得更大利益，从而没有任何人有积极性打破这种均衡。[2]今天，纳什均衡被广泛应用于各个领域的研究，尤其在进行制度分析时，我们可应用它得出一个很重要结论：一种制度要发生效力，必须是一种纳什均衡。否则，这种制度便不能在实际意义中成立。在当事人不服执行异议裁定的救济制度中，无论是案外人与申请人、申请人与被执行人、被执行人与案外人，实际上都分别成为对立的双方，但三方都有一个共同的要求：保护自己的最大利益，抑制对方的利益实现；法院是作为争执双方利益的裁量者存在的，公正应该是法院唯一的选择。而从博弈论的角度看，公正正是社会多元利益关系多次复杂博弈的相对均衡，法律制度的形成与实施实际上就是对这种博弈均衡的确认与保障，同时也只有法律的制定与实施体现社会主体的利益博弈的相对均衡才能形成公正和良好的法律制度。作为法律的基本价值之一的公正，固然是一个很抽象的范畴，但同时公正又是一个表达社会行为主体利益关系复杂博弈，进而形成均衡的实实在在的概念。而公正总是相对的，变化发展的。社会多元利益关系是在进行不断的博弈和调整的，而利益博弈的均衡也是不断演进和调整的。因而从博弈论的角度来看，法律制度的形成实际上就是行为主体、利益主体经过多次重复博弈逐步确立起来的，反过来说，也只有体现多元利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度。正如博登海默指出的：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[3]法律制度作为以主客体利益关系为调整对象的社会规范体系之一,深植于社会物质生活条件，而如马克思所言“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”，故利益作为一个客观范畴，对法律制度的形成与运行起着决定作用。法律制度的制定与确立的核心问题在于全面、正确认识各种利益，在于对各种利益的协调、维护、促进或限制、阻止、取缔。因此，任何一种法律制度的制定与确立过程都是一个不同利益主体的矛盾冲突与博弈过程，在运用博弈论方法进行分析后,能够准确地了解不同利益主体在立法博弈过程中可能出现的利益联盟及其可能获得的最大赢得值,于是才可以比较准确地预测出立法走向及法律进化的速度和支持与反对联盟力量的对比与组合。

可以说，博弈论是研究利益的冲突与协调的定量分析的理论构架。利益的多元化已经是当今中国社会中的既存事实。每一次新制度的出台，都调整、引导着各种利益向着充满生机和活力的方向发展、调动着利益主体的积极性和创造性，使其以极大的热情投入到谋求自身的最大利益中去。但同时，也加剧了各种利益矛盾，使其要通过具有平等博弈地位的利益主体的反复博弈实现相对均衡。这就要求法律通过合理地设定权利、义务和责任，防止法律权利彼此冲突，形成权利义务配置均衡的制度化机制，最终达到一个在客观情况下的权利均衡。

利益主体多元化、价值目标的客观存在，使司法者在矛盾冲突中难以寻求平衡，衡量意味着取舍，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应。当司法者的利益衡量未能寻求到一条任何利益不受损害的路径时，其结论必将遭到利益受到牺牲主体的否定性评价。这是司法固有的限度，利益衡量也不能幸免。利益衡量是面对社会转型时期制定法与社会生活脱节的现象应运而生的一种司法方法。民事诉讼所调整的利益又常具有对抗性，现行的任何一种司法制度、司法方法在面对利益冲突时均不能找到一条万全之策。因此，笔者认为，在当事人不服执行异议裁定时，人民法院执行工作如何进行的制度中，应大胆引进并灵活适用“纳什均衡”原理，迫使不服裁定的当事人在考量各种利益风险的情况下，认真准备而非轻易提起诉讼，以尽可能地减少恶意诉讼的发生，切实保护善意当事人的最大合法权益。如上面图表表明的那样：申请人、被执行人、案外人，无论哪一方当事人都有权利和可能通过提起确权/赔偿之诉从而影响执行程序的正常进行，那么在此时如何保证对方当事人的合法权益不受到损害，就成了执行法院面临的一个客观存在的难题。通过引进博弈论原理，构建不服执行异议裁定时的当事人诉讼权利均衡制度就成为现实且合理的解决办法。也就是说，必须构建一种均衡的制度，这种制度能够明确地使不服裁定的当事人意识到：只有自己的合法权益确实受到了侵犯或者没有得到合法合理的保护，而通过确权/赔偿诉讼能够最大程度地保护自己的权益、抑制对方的侵犯行为时，才能够运用诉讼这一手段；反之，明知自己的观点不能够成立，而只是为了拖延执行、逃避责任，那么其通过诉讼不仅不能达到自己的非善意目的[4]，还要受到更大的损害。

四、纳什均衡论在处理不服执行异议裁定中的适用建议

返回到当事人不服执行异议裁定的救济制度中来，正因为新修订的《民事诉讼法》在对三方当事人的权利均衡方面缺乏明确的、甚至仅是原则性的规定，才会导致诸如上述案例的大量发生。其显著的原因就在于在该项制度中，非善意当事人[5]的利益受损太小，以致于其似乎对将来可能带来的损失毫不在乎；而执行人员为了结案，也时常对对方当事人做工作，建议其放弃部分权益，以利于执行案件的执结。这当然不失为一个不能摆上台面，但效果良好的“‘纳什均衡’执行方法”。在案件材料中，肯定不会出现执行人员做当事人思想工作的材料记录，只会有某方当事人主动提出放弃部分权利的申请，以及随后被执行人主动履行义务的记录。但是，案件虽然就此“圆满”结案，但这样的结案却传递了一个危险的信号：主动履行义务的，没有任何好处；赖债不还，甚至钻些法律空子，不仅没有什么损失，相反还有意外收益。将执行工作的目标，定位为顺利完成结案率，而忽视执结率的低下，毕竟不是大家想看到的现象。上述现象只能是说明法院这一个执行机构在执行中感到无力、无助时，而做的一个无可奈何的选择。但这样一个案例的结果，是鼓励更多人，包括执行案件的当事人，还包括三方当事人的亲戚朋友，以及接触过这个案件，并从这个执行案件有所“启发”的人采取这样的方式来获取自身最大的利益。这样一来，诚实守信不仅没有多少受益，反而失去本该获得的利益；而长期赖债、“巧”钻空子却没有明显的利益损失，反而会有意外收获。在此情形鼓舞下，被执行人、案外人越来越喜欢同法院的执行人员对抗，同法院捉迷藏，同法院执行机构寻找法律漏洞及保护人权物权的规定；执行人员则更加束手束脚，无法充分施展执行措施。最终，执行只能一天难甚一天，而不可能因执行机构的不断改革而高效，不可能因执行人员素质的不断提高而进步，也不可能因出台几个新的法律法规、司法解释而改变。

因此，我们必须反思。非善意当事人敢于通过诉讼的方式拖延执行的正常进行，最大的问题就在于非善意当事人在不服执行异议裁定的救济制度中的利益损失太小。所以，要解决这一问题，就必须加大非善意当事人的利益损失，使得其在使用这一诉讼技巧的同时，心有所忌，身有所痛，而对方当事人则情有所慰了。

（一）提高非善意当事人的诉讼成本，抑止恶意诉讼。

提高非善意当事人的成本，主要表现在担保和执行/诉讼保全措施的采取上。还是回到上文的图表：

A、执行法院在审查后，认为理由成立的，则作出中止对该标的执行的裁定。此时能够引发的诉讼有两种：a、申请人不服，引发诉讼；b、被执行人不服，提起诉讼。在a诉讼中，由于该标的的执行已中止，物权归属得到初步的承认，如因申请人的诉讼导致了案外人利益的损失，则其潜在的可能受害者应为案外人，此时，申请人便成了非善意当事人。但若申请人提出的诉讼胜诉，则证明了案外人存在着与被执行人串通的嫌疑，那么非善意当事人则为案外人或案外人和被执行人。因此，笔者认为，申请人可以在收到裁定书时起到提起以案外人为被告的代位诉讼终结前，随时向执行法院申请采取保全措施，并提供相应的担保，该担保金额应与执行标的额而非讼争标的相当，执行法院对该申请应予采纳。这样，如果申请人胜诉，将来的执行以及受损赔偿就得到了充分的保证；如果申请人败诉，则应赔偿对方由此造成的损失，其赔偿可由担保财产中优先拨付，不足部分，受损人可另行起诉。

在b诉讼中，表面上看起来，被执行人维护自己的财产的努力若得到承认，那么也最终实现了申请人的权利，似乎潜在的非善意当事人只有案外人这一种可能性了，但是，现实中并不能排除被执行人与案外人串通转移财产的可能性，同时，也存在着恶意拖延，以损害案外人的可能性。因此，笔者仍然认为此时执行法院得主动强制被执行人另行提供担保，担保金额也应与执行标的额而非讼争标的相当，否则对执行标的依然采取执行保全措施直至确权之诉终结。这样，若被执行人败诉，则应赔偿对方由此造成的损失，有另行提供担保的，其赔偿可由担保财产中优先拨付，不足部分，受损人可另行起诉；没有另行提供担保的，案外人得以另行提起赔偿之诉。

在司法实践中，还存在着案外人提起诉讼的可能，但由于该诉讼性质应为财产给付之诉，与本文讨论的不在同一范畴，故忽略不论。如案外人提起确权之诉，则由于其在该诉中地位与c诉讼中被执行人一致，参照上文执行即可。

B、执行法院在审查后，认为理由不成立的，裁定驳回申请。此时能够引发的诉讼也有两种：c、案外人不服，引发诉讼；d、被执行人不服，提起诉讼。在c诉讼中，由于案外人的申请已被驳回，物权归属得到再次的承认，案外人的诉讼必然会导致申请人利益的迟延兑现，案外人便成了非善意当事人；反之，案外人只是尽最大可能保护自己的合法权益不受侵害，同时，由于执行的继续进行，很可能导致案外人本有财产的丧失和将来执行回转程序的启动。因此，笔者认为，案外人可以在收到裁定书起至执行标的被拍卖变卖或者被采取其它兑现措施前，如尚未起诉的，应参照诉前保全程序进行；已起诉的，则可迳行向法院申请采取保全措施，并提供相应的担保，该担保金额应与讼争标的额而非执行标的额相当，法院对该申请应予采纳。这样，如果案外人败诉，则应赔偿申请人由此造成的损失，其赔偿可由担保财产中直接拨付，不足部分，受损人可另行起诉。

d诉讼在现实中发生的可能性较小，但亦不能排除。此时非善意当事人毫无疑问为被执行人和案外人。因此，笔者认为对该诉讼的担保要求应最为严格，执行法院应主动强制被执行人另行提供担保，担保金额也应与讼争标的额而非执行标的额相当，否则对执行标的依正常程序采取强制兑现措施。

（二）加大非善意当事人的利益损失，减少随意诉讼。

笔者建议：应允许申请人在上述各项诉讼中，可以一并或者单独对执行异议所造成的拖延执行的损失提出赔偿，各项诉讼判决必须对该诉求进行审理。判决结果确认执行标的属被执行人财产的，对申请人迟延损失的诉请应予支持，有实际损失的，按照实际损失的双倍计算；实际损失无法确定的，可按照民诉法规定的罚息双倍计算；上述两种计算方法，取其高者采纳之。各项诉讼终结后，执行法院可以根据非善意当事人的主观恶意及造成的迟延执行后果，对其采取罚款、拘留等民事强制措施；构成犯罪的，要严格依法追究其刑事责任。对于举报非善意当事人的人员，可扣取非善意当事人财产变现价值相当比例以奖励举报人。

做到以上两点，非善意当事人在不服执行异议裁定的救济制度中恶意诉讼的诉讼成本增加了，利益损失也加大了，而由于拖的越久，配的越多，因此其通过恶意诉讼达到拖延执行的可能性却随之减少了，非善意当事人的心里压力大了，履行义务的积极性也就大了。当然，要做到以上两点，就需要对执行法律进行解释，需要全国人大或其常委会对刑法作出解释，需要国家加快建立个人信用网络等等。至于上述目标的实现，可能不是一朝一夕的事。所以，要构建一个均衡的不服执行异议裁定的救济制度，必须考量各利益主体的利益需求及需求底线，灵活地采取各种措施，这样才有可能真正地达到各方当事人的诉讼权利均衡。

参考文献

1、[意]D·奈尔肯编，高鸿钧译，《比较法律文化论》，清华大学出版社2003版。

2、[美]约翰·罗尔斯，《正义论》，中国社会科学出版社,1988年版。

3、[美]保罗·魏里希，《均衡与理性》，经济科学出版社,2000年版。

4、张文显，《二十一世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版。

5、沈宗灵主编，《法理学》，高等教育出版社,1994年版。

6、孙国华、朱景文主编，《法理学》，中国人民大学出版社,1999年版。

7、施锡铨，《博弈论》，上海财经大学出版社,2000年版。

8、潘天群，《博弈生存:社会现象的博弈论解读》，中央编译出版社,2002年版。

9、张维迎，《博弈论与信息经济学》，三联书店/上海人民出版社，1996年版。

 [1] 笔者注：该诉讼的性质应该是代位之诉，也就是说需被执行人怠于行使确权之诉时，申请人才有权起诉。但由此又引申出怠于行使的期限和针对物权的标的是否可以行使代位权的问题。因涉及面过于宽广，且与本文主题关系不大，本文暂且案拥有代位权即可随时行使情况加以研究。

 [2]郭利华 贾利军编译：《诺贝尔经济学奖经典理论——经济学茶座（2003）》，内蒙古人民出版社 , 2003年4月第1版，第171－180页。

 [3] 〔美〕E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第142—143页。

 [4] 笔者在此采用非善意这一词语，指的是当事人的主观状态，而非诉讼的性质。由于诉讼的提起系基于法律的规定，因此，任何能够依法提出的诉讼，在法理意义上，都是善意的。

 [5]笔者注：此处当事人包括申请人、被执行人、案外人，下同。

作者：福州市台江区人民法院 柳辉、李思