计某于2007年11月1日向法院起诉，要求杨某偿还借款4万元及利息，法院在审理期间，双方自愿达成协议，杨某于2008年1月15日前偿还计某借款4万元及利息，由法院制作了民事调解书，并送达了双方当事人。因杨某未按调解书履行义务，申请执行人计某于2008年5月6日向法院申请强制执行。法院在执行过程中于2008年5月8日依法查封了被执行人所有的门面房一间。2008年6月，案外人张某向法院提出执行异议，主张该门面房被其于2007年2月23日购买，并向法院提供了房屋买卖合同和收条各一份。合同载明：杨某将其所有的门面房一间以10万元出售给张某，其房屋所有权归张某所有；因杨某房屋有商品未处理完，杨某在该门面房内继续经营，张某不得收取租金。法院于2008年8月29日召开了听证会。

    [分歧]

    本案在执行过程中有两种不同的意见:第一种意见认为，被执行人杨某与张某签订了房屋买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，且案外人张某已将购房款10万元交付被执行人杨某，双方的买卖关系成立，因此，案外人张某的异议成立。第二种意见认为，房屋属于不动产，房屋买卖必须要进行登记，没有进行登记的买卖不成立，因此，案外人张某的异议不能成立，法院应驳回张某的异议。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。理由如下：第一、房屋属于不动产，不动产的取得有两种方式，一种是占有取得，一种是登记取得。所谓的占有取得是指通过权利人直接控制财产的方式而取得标的物的所有权。1987年实施的《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”2004年11月最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第19条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”所谓的登记取得是指由官方或权威的公共机构，将财产权在登记簿上予以记载而取得标的物的所有权。1986年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中被执行人杨某与张某只签订了房屋买卖合同，双方没有进行房屋过户登记，案外人张某也未实际占有该房屋，因此，张某未取得该房屋的所有权。第二、我国物权法规定了财产权的公示，所谓的财产权公示是指通过一定的方式将财产权的状况对世公开，使财产权人以外的其他不特定多数人能了解财产权的存在及其状况。因为财产权的存在状况与其他人的利益密切相关，因此，财产权必然要以一定方式对权利的存在予以表彰，否则，当此项权利的行使与其他人的利益发生冲突时，财产权人的利益就难以获得法律的保护。在我国最主要的物权公示方式有两种，一种是占有，另一种是登记。本案中，被执行人杨某与张某只签订了房屋买卖合同，没有依法进行物权公示，该行为不能对抗人民法院的查封。因此，案外人张某的异议不成立，法院应裁定驳回案外人张某的异议。

作者：怀远县法院 钱济平