审理过程、分歧意见：本案在审理过程中，有两种意见：一种观点认为，骨灰安葬权属于何种权利不明确，法律没规定，法院处理此类案件于法无据，即便法院作出判决，也无法执行，此类案件涉及道德、习惯风俗等，现阶段法院不宜受理。另一种观点认为：法院能否受理此案，关键在于对骨灰（遗骨）的法律地位的认识。骨灰在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物，是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。骨灰是失去生命的人身的转化，在人们的观念中无法割断其与生者的伦理与情感联系，但是根据上述物权法与物的概念，将骨灰归入物的范畴应无大碍：骨灰是物，死者近亲属对骨灰享有所有权。骨灰在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护，最高人民法院在此方面主要作出了几项司法解释，相应可解读出以下三项基本原则，即（1）死者的人身权益应予保护，（2）近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益，（3）近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权.由此似乎可以认定，我国司法实践对死者人身权益保护采取的是“保护逝者、救济生者”的原则，即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。
对骨灰产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该款规定明确了近亲属对骨灰(遗骨)的独立精神利益，以及骨灰应受社会公共利益与社会公德，即“公序良俗”保护的基本原则。据此，骨灰既是死者延伸身体权益的载体，又是死者近亲属的特定精神利益的载体。骨灰在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属，第二是安葬权利与义务的确定。
根据以上的讨论可以明确，骨灰作为一种物，一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯（公序良俗）的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权利的标的，得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。
裁判结果：法院采纳了第二种意见并经法院主持调解，双方当事人自愿达成了协议：1、被告同意原告将卢XX骨灰另行安葬。2、原告不干涉被告祭奠的权利；
法官点评：本案涉及两个问题：一是骨灰安葬权的问题，一是祭奠权的法律保护问题。首先谈一下骨灰安葬权，骨灰是否属于遗产，我国《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。人身在被继承人生前是其人身，我们认为，骨灰并非遗产，而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产；近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。
现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规，主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范，并没有明确近亲属对骨灰或者骨灰的安葬权利或者义务，只能另寻安葬权的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位，但是，即使在现代法治社会，习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系，实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看，民事习惯也有一定的合法性空间。实际上应可以认为，《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说，骨灰安葬权的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗，近亲属应享有安葬死者的权利，或者负有安葬的义务。但是应当注意的是，法律对习惯的尊重具有一定的选择性，不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。
根据以上的讨论可以明确，骨灰作为一种物，一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯（公序良俗）的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权利的标的，得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。
一、遗嘱确定骨灰安葬方案的效力
根据以上的讨论，在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。
对身后的非财产事项，包括决定骨灰安葬方案，进行安排的意思表示是否构成遗嘱？我国自古以来将遗嘱称为“遗命”、“遗令”、“遗言”，凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱，包括立嗣、分产等身份与财产事项。通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法治要求，以之确定自己的骨灰安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系，二则如前所述骨灰不构成继承法上的遗产，故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。但我们认为本人生前确定骨灰的安葬方案如不违反公序良俗，似乎没有加以限制的充分理由，因而理应尊重死者遗愿。这种“遗嘱”自其作出有效意思表示时起成立，因其死亡而发生效力。因为这个“遗嘱”正是私权主体意思自治的一个体现。
二、近亲属对骨灰安葬的精神利益
前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对骨灰的独立精神利益，但是仅限于近亲属有权禁止对骨灰的非法利用或者侵害。该规定与有关骨灰（遗体）保护的学术讨论均没有涉及近亲属对骨灰安葬的精神利益问题。
骨灰安葬的精神利益至少包括两方面内容：一是参加葬礼，寄托与表达对死者的哀思；二是决定骨灰的安葬方案.其中前者不具有独占性，可由超过法定继承人范围的更多亲属共享；后者具有独占性，将决定权限制在法定继承人范围内较为妥当。
亲疏之别实际上已经构成我国《继承法》确定法定继承人范围与继承顺序的重要考虑因素：因婚姻而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系，是家庭存在的基础，因而位列第一顺序继承人的首位；父母子女之间具有最近的直系血缘关系，具有最密切的人身与财产关系，但因成婚子女单独成立家庭，形成相对独立的家庭生活单元，故将子女、父母列为次位的第一顺序法定继承人。
对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定继承人的继承顺序确定如下： （1）因为参加葬礼的精神利益在一般情况下具有可共享性，所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定继承人以及按照殡葬习俗得参加葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益，都有权参加死者的葬礼。（2）在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下，决定权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配，前一顺序继承人的意思表示优先并且排斥后一顺序继承人。（3）同一顺序的继承人享有平等的决定权。在继承人各人对安葬方案达不成一致意见的情形下的表决，可能会造成有利于人数众多一方的结果。这一结果虽不能避免，但不宜再背离权利平等原则，将各表决权赋予不同权重，以免酿成僵局，又徒增生者间的争讼。（4）同一顺序的继承人之间不能达成一致意见的，后一顺序的继承人得加入平等参与表决；（5）仍不能达成一致意见的，由居民委员会、村民委员会帮助调解，或者由人民法院裁决。
综上，确定骨灰安葬方案，应建立在对骨灰法律地位的认识基础上。骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯或者公序良俗原则的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思；作为由死者近亲属享有所有权的客体以及安葬权利义务的标的，又得由所有人决定具体安葬方案。
其次关于祭奠权的法律保护。所谓“祭奠权”是指民事主体基于亲属关系而产生的一种对死者表示追思和敬仰的权利。“祭奠权”的内容指获得、保持祭奠的权利，他人不得干涉、阻挠。关于祭奠权的法律保护有种意见:一种观点认为: 通过分析“祭奠权”的概念、内容，联系司法实践中出现的案例，可以发现行使“祭奠权”的主体与亡死者之间均存在特定的社会关系。或是配偶关系、或是父母子女关系、或是基于其他亲属之间的身份关系。简而言之，“祭奠权”是基于近亲属的身份而产生，属于身份权的范畴。身份关系分为亲属法上的身份关系和亲属法外的身份关系，后者包括消费者、未成年人、精神病人。“祭奠权”显然基于亲属法上的身份关系。这种关系对外具有绝对性，即对外表明近亲属之间身份、地位，他人对此不得侵害；对内具有相对性，即各权利主体相互享有权利，承担义务。“祭奠权”在本质上属于身份权的范畴，这是“祭奠权”的法理根据。然而目前我国法律对于“祭奠权”并未作出明确的规定，虽然目前还不能独立成为一项法定权利，但完全可以成为身份权的权利内容。 民事权利是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。作为具有法律性质、特征和权能的权利和义务，是由法律规范明文规定或至少可以从法律规范的精神中推定出来的。虽然人们可以提出“自然权利”用以主张新的权利或者应有权利，虽然法律研究不应局限于罗列或赞美已由法律加以确认或规定的权利，不能对应由法律承认和保护的权利不管不问。但是没有得到法律或者立法机关承认之前，法外权利主张只是一种主观要求，没有客观的法律效力。???
所以在立法上将“祭奠权”作为一项民事权利，缺乏法律根据，它不能成为裁判的依据。 首先，应当明确法律调整的对象是有限的。我国正处在剧烈的社会转轨时期，利益、价值多元化已经成为时代的特征。各种价值观念的冲突十分激烈，社会成员迫切希望早日建立与社会主义市场经济相适应的道德规范。在此背景下，通过将道德内容权利化并以司法途径进行主张的社会冲动比较强烈。但法律并非万能，它是调整社会秩序的手段之一。在现实生活中，道德规范调整的范围较之于法律要宽泛得多。某些不宜通过法律手段调整的社会关系，若由具有国家强制力的法律强行介入，效果并不理想。我国的基本治国方略是依法治国和以德治国相结合，应当给道德规范留下足够的发展空间。泛权利化和道德权利化的倾向并不可取。
其次，我国现行的法律体系可以基本回应公民对权利的诉求。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。人身权包括人格权和身份权。我国《民法通则》规定的人格权有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份权中规定有荣誉权。解释规定人格权包括：生命权、健康权、身体权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。可见我国民法对于人格权的保护比较充分，相比之下，对身份权的“关注”较少。这也成为“造权运动”的源泉之一。具体到本案所涉祭奠权问题,法院可以认定基于当事人系死者近亲属的身份，其诉求的内容符合社会的公序良俗，并按照民事习惯进行裁判，体现了我国身份权的特色。并非不创设“祭奠权”就无法保护公民的相关权益。即究当事人的诉求本质，可在现行法中进行合理定位，无须生造新词。
另一种观点认为：在我国现行的民事立法框架下，由社会公德这一民法基本原则来调整公民的祭奠活动是适宜的。但是，随着社会的发展和公民权利意识的提高，我国法律应当明确规定公民祭奠权，从而加强对公民祭奠权的法律保护。祭奠权属于身份权的范畴。身份权和财产权一起，构成了各国民法典两大权利支柱。人格权是体现权利主体有关生命、健康、名誉、肖像、隐私等人格利益的权利；身份权是基于权利主体的身份而产生的民事权利。如果不考虑知识产权中的身份权问题，那么，纯粹意义上的身份权包括配偶权、亲权和亲属权这三大类型。配偶权体现的是夫妻之间的权利义务关系；亲权是指未成年子女与其法定监护人之间的权利义务关系；亲属权反映的是除配偶和未成年子女之外的其他亲属之间权利义务关系。配偶权、亲权和亲属权构成了公民身份权的完整体系。公民祭奠权作为表达对已经故去亲人追思之情的权利，应当属于身份权中亲属权的范畴，是亲属权的一项具体内容。 当前，我国正在加紧制定民法典。亲属法是民法典的重要组成部分。我国未来的民法典应当贯彻为人为本、充分注重保护和尊重人身权的精神。在身份权的立法保护方面，不仅应当对各种身份权的内容、行使方式、对他人妨害权利行使的排除等作出规定，而且要通过建立一般身份权这种框架性权利，将因社会发展而出现的、需要法律保护的新型身份利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，形成一种开放的身份权法体系，不断扩大身份权保护的范围。同时，对于已经成熟的身份权利形态（如祭奠权）要及时作出明确的规定，而对于那些短期内社会难以达成共识的身份权利，未来的民法典预留出一定的成长空间，从而更好地体现作为权利法的民法典对民事主体的终极关怀。
以上两种观点我们认为均有其合理性,但我们倾向于可通过一般身份权加以保护相关的民事权益如祭奠的权利,就没有必要单独设立。总之，凡涉及身份权这样深受文化传统影响又内涵十分丰富，但缺乏法律明确规定的权利，法院在受理、裁判时当慎之又慎，须综合考虑是否属于值得民法保护的民事权益，以期取得较好的社会效果。
沈阳市东陵区人民法院：程世刚
