２００１年１１月２９日，市容综合管理办公室（承接城建局的部分行政职能）与广告公司联合在当地日报上发表了《关于对广告公司买断路段上的户外广告进行登记的通告》，该通告中载明“城建局与股份公司签订了《‘一路两环三街’户外广告经营发布权购买协议书》，股份公司从２０００年４月１３日起至２０１０年４月１３日止，将‘一路两环三街’户外广告经营权整体买断，由其子公司广告公司经营。”同时，市容综合管理办公室出具了“关于股份公司买断路段户外广告经营发布权范围的确定”的情况说明，载明根据２０００年４月１３日城建局代表市政府与股份公司共同签署的《“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书》及相关会议精神，确定买断路段户外广告经营发布权的范围为买断路段的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物所发布的户外广告均在买断范围内，市容办或其他相关审批部门在没有确认股份公司是否同意的情况下，都不得批准股份公司以外的公司在买断路段上设置发布户外广告。嗣后，广告公司以金龙宾馆未经其同意擅自在上述买断路段范围发布广告，侵犯其独家经营权为由，要求金龙宾馆赔偿损失，双方协商无果。广告公司遂提起诉讼，要求金龙宾馆承担侵权赔偿责任。
对此案处理有两种意见：
一种意见是：广告公司是从市政府独家买断广告经营发布权的，金龙宾馆未经其同意，擅自发布广告，应构成侵权，应予赔偿。
另一种意见是：金龙宾馆之行为不构成侵权，不应赔偿，理由是有无明确法律规定暂且不论，若予赔偿，则有违公平、正义之价值观念，社会大众也难以接受。
问题提出：广告公司对金龙宾馆主张赔偿，依据何在？广告公司所享有广告经营权发布权究属何种性质的权利，物权抑或债权？若系债权，何种情形下，第三人侵害债权成立侵权责任？
笔者认为，该案不是简单地赔与不赔问题，而是涉及到一个基本法律问题。我们知道，民法上基本问题，简言之，是“谁得向谁，依据何项法律规定，主张何种权利”。首先，本案广告公司系根据股份公司与原城建局订立的买断协议并经股份公司的授权而取得的广告经营发布权的，与金龙宾馆本无法律关系，广告公司的诉讼请求如得以成立，须有一项侵权行为的法律规范足以支持其要求损害赔偿的此种请求，亦即，应以金龙宾馆之行为构成侵权为要件，首先要明确的问题是：本案讼争的广告经营发布权究属何种性质的权利，物权抑或债权？依据民法原理中的物权法定原则，物权的种类和内容，除法律有明确规定外，不许当事人任意创设。如前所述，本案当事人讼争的广告经营发布权系广告公司由股份公司与原城建局订立的买断协议，并经股份公司授权而来的，从该协议约定的内容来看，股份公司系于订立协议之日起十年内独家买断该路段的经营发布权的，但该经营权毕竟是股份公司与原城建局的合意所为，且我国现行法律中对此项权利并未加以规定，故该经营权不属于物权，因而其不具有物权的效力，乃当然之理，依民法原理，物权的效力之一在于权利主体享有直接支配特定物而享有利益并排除他人对此支配领域的侵害或干预，简言之，物权具有排他效力。从排他效力这一层面而言，广告公司享有的经营权不具有排他性，因而，金龙宾馆设置广告牌之行为亦不构成侵权。
依据股份公司与原城建局的买断协议约定及市容办的说明，广告公司发布广告的载体则为“一路两环三街”相应的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内的建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物，该路段范围涵盖金龙宾馆的建筑物，亦即，广告公司欲在金龙宾馆的建筑物上发布广告，须以对该建筑物行使一定范围内的占有、利用为前提，而上述案例的事实已表明，金龙宾馆系在自主拥有产权的建筑物上设置了广告牌的（当然，金龙宾馆虽系在其自主所有的建筑物上设置广告，但应符合城市建设、市容规划的统一要求，同时也应按照《广告法》的相关法律、法规的规定办理审批、登记等手续，但此属另一法律关系，与本案无涉），即金龙宾馆为该宾馆建筑物的所有权人，对此节事实，双方均无异议。依民法原理，所有权为典型的物权，系对物为全面支配并排除他人干涉的权利，已如上述，广告经营发布权不属物权，系缔约双方自由创设的一种权利，从该买断协议约定条款来看，具有债权性质，而债权系相对权，其存于特定的当事人之间，不具有社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而无排他性，如此，在金龙宾馆这一特定物上就存在既有物权即所有权，又有债权即广告经营发布权两种权利并存的情形，该两种权利如得以实现，发生权利的冲突当属无疑，一般而言，物权恒优于债权，反面观之，一般情况下，债权对一物之上同时存在的物权不具排他性，由此可见，广告公司的广告经营发布权亦不能对抗金龙宾馆对其所有的建筑物所行使的占有、使用、收益处分的所有权权能。再者，依据物权法理中的物权变动公示规则，依当事人法律行为产生的物权变动应进行公示，不动产应登记，动产应占有交付。本案广告经营发布权的媒介系户外广告，对户外广告应否办理登记，《广告法》及《广告管理条例》均未加以规定。虽然国家工商总局于１９９５年１２月颁布，１９９８年１２月修订的《户外广告登记管理规定》第七条第二款规定：经审查符合规定的，核发《户外广告登记证》，并由登记机关建立广告登记档案。但因该规定系部门规章，且仅系从行政监督管理的角度予以规范的，因此其不具有民法意义上的登记的效力，换言之，该登记不具有排他性。本案现亦无证据表明广告公司的广告经营发布权进行了社会公示并为社会所知晓，广告公司与市容办虽在当地报纸上联合发布了关于买断户外广告经营权的通告，但因该经营权本身非属物权，退一步讲，即使为物权，该通告亦不符合物权变动的公示要求，且金龙宾馆亦无义务从该媒体上查知权利变动情况，因此，从权利变动所要求的应进行公示而言，该广告经营发布权亦不具排他性。其次，关于第三人侵害他人债权，何种情形构成侵权行为，应负赔偿责任。侵权行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及到两个基本利益：一为被害人权益的保护，一为加害人行为自由，此二者处于对立紧张关系，从被害人的观点言，无论加害人“有无过失”，对侵害其“一切权益”的“所有损害”皆应赔偿，最属有利，但此将严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预估其行为所生损害赔偿责任范围，势必阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展亦非有益。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”，其规范模式因地而异，因时而别，反映着不同国家不同社会、经济制度、社会变迁和价值观念。以侵害他人债权为例，一女歌星甲与乙歌厅订立演出合同：⑴因甲与其经纪人丙有感情纠纷，被经纪人打伤住院不能登台演唱，乙歌厅因此受有损失。（２）经纪人丙以前曾受雇于乙歌厅因其他原因被解雇，丙对此怀恨在心，为报复乙歌厅使其停演，故意将甲打伤致其不能演出，致乙歌厅受到损失。（３）设丙也经营歌厅，为使乙歌厅停业受有损失，丙出高价诱使甲与乙毁约，致乙歌厅生意锐减。对上述三种情形，丙对乙是否构成侵权行为，应否负赔偿责任。对此，域外立法例有着不同的规定，德国民法第８２３条第１项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任”。第２项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反的，仅于有过失时始生赔偿责任”。第８２６条规定：“故意以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负损害赔偿责任”，德国通说认为，德国民法第８２３条第１项所称“其他权利”，不包括债权，应适用德国民法第８２６条规定（即故意以背于善良风俗方法加损害于他人）。法国民法第１３８２条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应付赔偿责任”。该法条所保护的利益虽然包括侵害他人债权，但通常解释应以加害人具有故意为要件。日本民法第７０９条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因此所生损害之赔偿责任”。该法条规定的权利虽包括债权，但依据日本通说，认为债权的侵害须以侵害行为出于故意为必要。在英美法上，无侵害他人“债权”的概念，诱人违约的侵权行为的成立，系以故意为要件。我国台湾地区民法第１８４条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其过失。”台湾地区通说认为该１８４条第１项前段所称“权利”并不包括债权，如果权利以外的其他权益包括债权受到侵害，应以第１８４条第１项后段的规定，作为侵害债权的规范基础以此来保护债权，即，其被侵害者非属“权利”而系“债权”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法或违反保护他人之法律时，被害人始得请求损害赔偿。由此可见，各国和地区法律以不同的规定来规范侵害他人债权的问题，若成立侵权行为，原则上皆以故意为要件，其政策上的考量系因债权不具社会公开性及维护市场的竞争和行为人的行为自由。我国至今无民法典，对侵权行为一般规范在《民法通则》中加以规定，《民法通则》第１０６条第２项规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。《民法通则》第５条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。相比较而言，我国现行法律关于侵权行为的规范比较笼统和简略，对保护的客体仅泛泛规定为民事权益和财产，所保护的客体并未区别权利与利益（包括债权），我国学理界通说认为，该财产包括物品和权利，亦即该财产范围既包括物权等绝对权，也包括物权等绝对权以外的债权等一般权益，该规定的模式虽然加大了对权利人的保护，但，一般财产损害范围广泛，难以预估，如此易造成责任泛滥，影响行为人的行为自由和市场竞争秩序。故我国对侵权行为法保护的客体有区分权利与利益（包括债权）的必要。令人可喜的是，在由梁慧星等专家起草的中国民法典建议稿《侵权行为编》部分第６５章专门规定了第三人侵害债权的侵权行为的民事责任的规定，该章第１５７条规定：第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权利请求该第三人赔偿损失。根据合同相对性原理，合同的效力仅及于当事人双方，即使因第三人的原因导致合同一方违约，仍应由违约方承担违约责任。第三人侵害债权，是合同相对性原理的例外，其立法目的在于维护商场道德秩序，杜绝恶意侵权。故上述情形经纪人因感情纠纷伤害女歌星致其不能演唱，歌厅遭受损失，原则上不构成侵权，加害人即使明知此事有害于他人债权，仍不宜使其负赔偿责任，因为其目的并不在于侵害他人之债权。但为报私怨致其生意锐减，乃成立侵权行为。同样，以高价唆使甲歌星毁约旨在破坏乙歌厅的经营活动，则是以故意以背于善良风俗加损害于他人，构成侵权行为，应负损害赔偿责任。具体到本案而言，金龙宾馆系于２０００年年初在其所有的建筑物上设置广告牌的，而广告公司取得的广告经营发布权的时间则在２００１年４月份，显然金龙宾馆设置广告牌的时间早于广告公司，且亦无证据证明金龙宾馆设置广告牌之行为系在故意损害广告公司的广告经营发布权，退而言之，即使金龙宾馆设置广告牌之时间晚于广告公司取得的广告经营发布权，亦难谓金龙宾馆上述之行为构成侵权，理由已如上述，金龙宾馆对宾馆这一特定建筑物所享有的所有权之效力，优于广告经营发布权，即任何人未经金龙宾馆所有权人的同意，不得侵害金龙宾馆对其建筑物享有的占有、使用、收益、处分的所有权权能。因此，广告公司直接向金龙宾馆诉请侵权赔偿，于法无据，不应支持，当然，广告公司可经股份公司授权并依买断协议追究对方债务不履行的违约责任以寻求救济。另，依据城建局与股份公司的买断协议，其关于该路段广告经营发布权，在市相关行政职能部门未确认股份公司同意之前，不得再批准给其他公司在该路段发布户外广告的内容条款，显然包含了一定的行政职权，我们知道，行政职权除由国家行政机关行使外，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权或行政机关的委托，也可以行使一定的行政职权，亦即，某些社会组织欲行使一定的行政职权，必须有法律、法规的明确授权为前提。由此可知，本案中的广告公司取得的不得允许其他广告公司发布广告的独家经营权显然是无相应的法律、法规的授权的。退而言之，如果广告公司在交通护栏、桥体等公共交通设施发布广告倒也无争议，问题是其不允许产权人在其自主拥有产权的建筑物上设置广告，显而易见，该行为明显处分了他人合法权益，如果法律准予其上述诉请判令金龙宾馆承担赔偿责任，可以设想，社会和人们安宁、有序的生活将会受到干扰和破坏，人们行为自由和竞争秩序将受到限制，社会经济亦无从发展。当然，从本案当事人主张的法律关系来看，法院也应仅从围绕当事人的诉请开始进行审理，避免对行政机关所作出的行政行为的审查。
沈阳市中级人民法院：陈林
