当中国的现代化进程推进到农村时，宗族问题就成为必须要面对的一个现实。农村宗族问题集中体现了传统与现代化目标之间的复杂关系。在社会转型时期，宗族存在的合理性与局限性是什么？如何发挥宗族与法律制度供给的对接与转化？如何看待“法外之法”的制衡作用？就成为本文思考的重心和主线。
  一
  宗族的产生，可以追溯到我国原始社会的末期。作为一种以血缘为基础的组织和社会团体，在我国的历史长河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名号、坟地和葬俗，西周时，宗族得到进一步完善，宗子不但掌管族内婚姻事务，而且对宗族成员有教导权、惩罚权和生杀权；到了宋代，宗族的发展进入了新的时期，修宗谱、建宗祠、立族长、订族规较为盛行和完备。并且从宋之后，宗族习惯法以成文的形式表现出来。明清时期，家法族规和乡规民约得到官方的认可和批准，成为传统法律体系的组成部分。所谓“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变” [1]  在某种意义上可以说，中国封建社会的法律是家法与国法并存的“二元法律结构”。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣” [2]总体来看，  历代封建国家都或明或暗地承认宗族法规的地位，这种承认有如下几种方式：一是已经为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可以直接引用犯者所属家规族法作为对其决定处罚的依据；三是官府直接授权将其犯者责付其家族惩处；四是官府直接批复宣布其
  家族所制定的家法有效。
  宗族制，缘于礼，重血缘，建立在固有的民族文化土壤之上，与一定的生产力发展水平相适应，有其长期存在的合理性和有效性。究其原委，在于封建社会对儒家伦理观念的强调、贯彻，在于国家对宗族父权的支持，以及在法律上承认宗族组织的合法性等等有关。例如，在《大清律例》中就有有关惩治“子孙违反教令”罪的条例，把处死权赋予封建族长，直到解放前，还有家族对“不贞”子女执行死刑的情况；而反过来，儒家学说将“齐家”与“治国”视为一事，宗法与国法相辅为用，族权与政权联合统治，血缘与地缘的牢牢扭结，又从根本上强化了宗族的存在及发展。孙中山曾说过“中国人最崇敬的是家族主义和宗族主义，没有国族主义” [1]著名社会学家韦伯在分析中国社会时，也把中国称作“家族结构式的社会”。自近代以来，传统宗族制度逐渐走向衰落，造成这种趋势的原因主要来自这些因素。西方资本主义的介入，各种革命或改革以新的理想冲撞着旧的传统观念，传统思想受到批判、讨伐，宗族制度与现代法制的冲突，以及地缘、业缘等经济发展在动摇着宗族的基础。在清末，中西法文化开始碰撞与较量，军事、政治的失败，传统固有的东西的也跟着遭殃，否定传统成为主流，宗族的发展自然要受冲击。当清政府着手仿效西方的成文法制颁行《大清民律草案》时，事实上就已埋下了宗族制度瓦解的隐衷。1929年，民国政府颁布民法总则，施行民法债编、物权编、亲属编、继承编，从法律上真正触动了宗法制度赖以存在的基础。例如，取消传统宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分别，摒除旧法中对子女及配偶继承权的限制，削弱家长的权力等等，这些规定从法律上否定了传统宗族存在的理由。新中国成立后，传统的宗族无论它的组织形式，还是价值标准，更是与社会主义所要达到的目标，与现代法制格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活动失去了应有的合法性。特别是农村经过合作化和人民公社化运动后，剧烈的社会运动和意识形态斗争破坏了农村宗族的内部结构和外在生存环境，宗族走入了低潮。
  但人类社会的某些文化特征具有恒存的联系性，特别是以血缘为基础的天然的社会关系形态，社会是很难完全剥夺、甚至消灭其生存依据的。八十年代初，我国广大农村实行土地承包到户，推行家庭联产承包责任制，农村的社会关系进入了一个重新调整和组合的新阶段，据笔者从农村实地调查的分析看，农村改革的过程在很大程度上是农村地方政府的权力不断收缩、退化的过程，夏勇先生也说过，农村社会的变迁是“背公为私”的过程。 [1]由于公权力的行使在松动，  村委会行使的权力在缩小，村委会功能的发挥达不到法律与现实的要求，它难以有效地组织农户间的联合和管理，甚至一些村委会瘫痪、软弱，没有威信，放任或支持宗族活动，让宗族势力凌驾于基层党组织，加之，为宗族提供条件的各种旧传统资源如旧族谱、宗祠、宗庙等设施并没有消失。这样，农民们在生产经营中遇到需要联合的事项时，“亲戚亲三代，宗族亲世代”。他们首先想到的是与自己有血缘关系的宗族，于是，宗族势力找到了复苏的机会，宗族关系在一些地区已成为一种重要的经济文化形态。
  二
  
  宗族问题的出现，不仅是当今农村比较突出的一个社会问题。而且也给法学领域提出了许多新的思考和挑战。比如，宗族的法律危害性是什么？宗族给法律带来了什么样的冲击或影响？在没有法律传统的非西方式的乡土社会能不能允许宗族作为解决纠纷的一种有效手段？它有没有好处？我们在立法中怎样保护有利的宗族？限制非法的宗族？在社会变迁的过渡时期，怎样引导农民学会运用“现代”的法律手段？现代的法律又怎样才能步入基层，为农民接受？中国本土化的法制建设应如何搞？等等这些问题，既实在、又具体，今天的法理学应作出一个象样、实证的、深刻的回应。
  《比较法研究》95年2  期编后小记《立法与风俗》中有这样一段评论，给笔者提供了有益的启示。编后记说，今天立法在数量上是急剧膨胀和范围上是无所不包，但立法却越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的前提下用一纸法令加以禁止，这是颇勘忧虑的事情。文章还援引历史法学派人物萨维尼的观点“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的”，以此说明一个民族的风俗乃是深层次文化观念的外化形式，是文化秩序的重要组成部分，民族风俗不能受到任意破坏。
  笔者非常赞同这种有远见卓识的分析。沿着这一思路，做进一步的阐发。
  法律是什么？它与国家有什么内在的必然联系？古今中外的学者提出过不同的看法，农村宗族问题的出现，再次为我们设定和回答这些问题提供了一个好的角度。孟德斯鸠说过“法律有各种不同的体系。人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的规则。” [1]  笔者认为，我们过去对法律的认识基本上是一种以国家为中心的“公”的法律观，人们多注重对法律条文、制度和机构的认同，注重将公、检、法、司等国家机器所组成的体系视为唯一的秩序。这是应该的也是正确的，但事实上，在每个社会中都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元的需要，这些规范模式模仿着国家法律的机构和符号形式，在不同程度上利用着法律的记号和功效。它们同样是一种“法”，至少是一种“准法”，宗族制度实质就是具有中国传统特色的“准法”。法国学者布律尔充分表达了这种认识“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家” [2]  因此，“法律可以是有组织化的有序体,  也可以是无组织的松散体。” [3]具体到中国，  毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中精僻地分析过，在中国封建社会，具有“公”和“私”两个结构体系，“公”的体系就是集权专制国家的政治权力，“私”的体系则是的“族权、神权、夫权”即家族势力，它们构成了一个极其完整牢固的封建社会结构，瞿同祖先生针对这种现象也曾指出“
  在社会与法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构，家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理” [1]
  有鉴于此，笔者认为，中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族或村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称“民间法”。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式。而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持。属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。中国的宗族不仅仅是一般的血缘团体，他们是一些私法团体，宗族对“族人”的管理体现了一种“法”与道德并用的原则。 [2]  它仍属于法的一种形式。
  我们继而分析法律的功能和价值。从控制的角度讲，法律是一种解决纠纷的重要手段，然而我们反过来试问一下，解决纠纷的手段难到只有诉诸法律手段才行吗？再进一步讲，难到通过法律手段就能真正解决了问题吗？让我们以具体的实证调查来分析。例如，当某一边远山区的农民为某一纠纷寻求法律帮助时，他可能会碰到这样的问题，离城远、交通不便，属于哪家受理分不清，要化费多少费用，法官的态度怎样，要多长时间处理完毕，结果会不会满意等等，这些对他来说都是既麻烦又没底的。在没有法律传统的中国社会，不仅人们的权利意识淡薄，而且运用权利的能力还十分低下。据一份调查数据反映，50％以上的农民不懂自己有些什么法律的基本权利，有80％以上的农民没有请过律师。明人王士晋在规劝本族子弟止讼的《宗祠条规》中就表达了这种担忧“太平百姓，完赋役，无争讼，便是天堂世界。盖讼事有害无利，要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术；且无论官府如何廉明，到城市便被歇家撮弄，到衙门便手胥皂呵叱，伺候几朝夕方得见官。利直尤可，理曲到底吃亏；受笞杖，受罪罚，甚至破家。忘身辱亲，冤冤相报害及子孙” [3]
          一个社会如把解决争端的重担全部诉诸法律，它所导致的结果可能会带来“法律爆炸”的危机，即诉讼成灾，积案如山，办案拖延，再进一步讲，由于法律只重视事实和证据，只关注当事人双方争执的焦点，而不涉及他们关系的其他方面，因而诉诸法律解决的最终结果可能也并不如人意，有的甚至可能扩大了当事人之间的分歧，造成和加深了社会反常。在法制建设的实践中，已经可以找到很多运用法律手段解决社会问题惨遭失败的事例，在理论上也有一些学者提出了要降低对法的理想化期待的呼吁。在西方社会，随着法人类学的发展，人们越来越重视“法外之法”的作用注重对“未开化民族”中“活法”的意义。特别是近几年来，西方社会面对蜂拥而来的诉讼纠纷和“法律爆炸”的拖累，提出了诸如院外案件处理日常化、群众化；发展院外的有效解决争端的机制；鼓励调解和妥协，阻止当事人运用法院解决纠纷等。以日本为代表，它们就采用了一种抑制诉讼，鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。费孝通先生曾说过“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在
  社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了” [1]  可以说，在乡土社会里，“法律并不是效力最高的控制工具。说服性的控制工具，如暗示、模仿、批评、报酬、赞许、反应等，往往比法律有较高的功效” [2]。
  我们已经知道，法律之所以能发挥作用，必须取决于两个因素，一是国家强制力，二是受控主体对该规范的价值评价力量。法律的实现，其根本保障归结为由军队、警察、法庭、监狱等组成的国家强制力，但这不是唯一的。法律的落实和推广在很大程度上还得要依靠民众对法的价值观，有了这种价值观，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。“在我们看来，法律的力量根植于人们的社会经验中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强了法律的控制力量” [3]在中国漫长的历史时期，社会调控的能量不高，“天高皇帝远”，社会秩序很难扩展到四野八荒的农村，法律没有内化为人们的价值观或内心需要，固其对社会的控制、影响极为有限。这种有限，促使宗族关系有条件外化为一种秩序。
  既然法律具有多元的表现形式，它所起的作用是有限的，那么允许宗族作为一种法外资源或手段存在，在现今社会得到改造和利用就是可能的。
  文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递。因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态。宗族不是轻易灭亡的。起码在短时期内是这样。如马克思说“社会经济形态的发是一种自然历史过程，不管个人在主观上怎样超脱各种关系，他在社会意义上总是这些关系的产物” [1]
  在传统的宗族制度中，宗族制度作为促进人们之间协调的规则。它的重要功能就是为人们提供了一种框架或模式，在这个框架里，人们可以相互影响。它的运作体现了伦理的作用或对伦理的依靠。通过依靠世代相承的血缘系谱关系来界定族内严格的社会规范和权利与义务，长幼尊卑各司其职，默守着本家族的道德规范和清规戒律，皆不得逾越本分。若有逾越或违背，就要受到家族的制裁，在族人的眼中，族长就是法官，族规就是国法，所谓“正以家法”，宗族就是通过族长和其他长老的权威，通过非正式的规则包括伦理规范、价值取向、道德、习惯等文化性因素的作用有效地协调和控制着族内的摩擦纠纷，实现对家族成员的行为约束。因而宗族这种特殊的制度适应了特定的经济关系和人文环境，铸造了超稳定的社会系统，生长在这一特定文化土壤上的人们共享着它所载的信息，并内化为人们的价值选择。损益的高度一致促使人们能相互关注彼此的行为，每个人事先都已知道其他族人对他的行为作出的反应和评价。可以说，它培育了一种社会的人格，体现了一种“熟人社会中”的管理模式。由于这种模式处理的手段简单、易行、有效、经济，所以它至今仍在很大程度上影响着乡村的社会生活，为现今的村民所接受。实践表明，当人们在处理那些地区范围比较小、人们之间的关系比较亲密、争执时间较长，争执的性质和后果不大的纠纷时，运用具有“私”法性质或礼俗规范机制的宗族制度就非常有效。特别是在解决家族内部的财产纠纷，赡养纠纷、婚嫁丧聚纠纷和口舌纠纷等方面，作用更大。说穿了，只要现今的农民大多数仍被束缚在固定的土地上，限定在依附性很强的血缘组织中，熟人社会的互助关系和人身依附关系没有得到得到根本的改变，其所采用的宗族保护机制也就难以有根本的变化。卢梭说过“除了一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序” [1]
  在社会控制的大系统中，各类规范机制的功能是经常互相交叉渗透、共同协同作用的，它们分别从不同的角度表明人们向社会提出管理模式的不同要求。过分倚重于国家法律的控制手段，轻视宗族的作用，社会控制机制就会失衡，不利于从根本上圆满解决问题。宗族的存在，在一定时期和一定范围内丰富或弥补了国家制定法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式，宗族的合理运用是国家制定法的“延伸”部分和重要的支持系统，是社会支援和规范控制的一个重要源泉，是农村社区中基本的聚合力量和维持社会秩序在常态下运转的重要保证。在中国这种非西方化或缺少法律传统的国度，让渡一些非国家行为来调控乡土社会，利用带有礼俗规范或“民间法”性质的宗族制度来解决某些范围内的纠纷是值得重视和研究的，当然，法理型的统治是社会的主流，依法治国是社会进步的标志。因而利用宗族的范围和力度都必须是有限的、过渡的。
  
  三
  从历史进程和法制建设的角度看，宗族势力代表了一种落后的社会力量，它有其危害性，放任、美化宗族制对中国法制建设极为不利。宗族势力恶意膨胀的最终结果必然是阻碍法律执行，使一个家族成为一个小王国，成为法外之地。在调查中我们了解到，随着农民法律意识的提高，随着经济、文化的发展，宗族维持秩序的范围在缩小，宗族发展的总体定位是处于逐步消解的过程中；但另一方面，我们也看到，在一定时期或局部地区，宗族有回复和破坏的倾向，比如，在一些宗族势力强大的地方，出现了封建的宗族组织凌驾于基层党组织，族权代替政权，族规取代法律的反常现象。在农村的一些乡镇企业，特别是个体经济、私营企业中，企业的领导者基本上掌握在有一定血缘关系的家族手中；家族势力成为党政组织行使权力的中介，政令通过村委会传达不了，通过家族的力量则可传到农户家庭。在有的地方，族内的一切纠纷从大到小完全由族长按族规处理，国家的法律法规没有放在眼里，有的甚至公然违反法律，如禁止男方到女方家落户，否认女方有继承权。在一些农村，如嫁至他族的已婚妇女因故自杀或非正常死亡时，往往发生死者父方的家族成员成群结队去其夫家“闹人命”的事件，轻则吃光喝光，重则毁家焚屋，导致械斗，造成人员死亡，在一些农村的选举中，某些家族出于维护自身小团体的利益，经常凭借其族大、人多的优势，把持选举，甚至出现以家族势力拉票、毁票的手段干扰选举，破坏选举法。严重的地方，甚至公然置政府、法律于不顾，抵制国家法律，政策，抗粮、抗税、抗计划生育；一些家族成员在狭隘、自私、保守、自大的心理支使下，为了本家族的利益，甚至有时是为了一小块坟地、荒土而常常发生械
  斗。
  从某种意义上讲，中国的现代化很大程度上取决于农村和农民，而农村和农民又取决于它们对法律和宗族的态度。在社会转型时期，法律和宗族处于双重的矛盾运动中。平衡传统宗族与现代法制之间的矛盾，实现宗族的革新鼎故和有利转化，是本文提出的最后问题。
  中国社会是一个超大的社会，几千年来，法律的传统极为欠缺，对礼的推崇大大超过对法的呼唤，民众接受法律价值的基础比较脆弱。我们通过革命或变革的方式推进法律到边缘的农村社会，由于这种推进属于“晚发被动型”，法律有时又是一种极为西化的东西，因而在实践中，具有传统特色的潜在的民间法律会与表层极为现代化的西方法律会发生冲撞。加之法制建设中法律虚无主义的盛行和普法时间短的影响，法律是很难在短期内就被送到农村，内化为农民的内心需要。农村的
  这种状况，必须有充分的、清醒的估计。改变这种状况，必须改变我们对法律的认识和思路。在我们国人的思想中，一种倾向是把法律看作是虚无的，无用的，可以任意砸烂公、检、法，习惯于“私了”，流行于“法外解决”，法律靠边站，这种思想支配的结果必然导致宗族制度的发达；另一种倾向是“依法治国”“依法治市”或“依法治厂”“依法治村”的提出，国家至上，法律至上的“大司法”路线又使我们把法律抬到了全能的地步，一些带有“准法”性质的民间规范又忽略了。还值得注意的是从清末始，中西法文化的冲突与较量，很大一部分是以毁弃故有的法律传统为代价，以移植西方的法律文明为捷径，这种做法其结果有可能毁坏了维系传统的生长机制和发展能力，这是十分可怕的和应引起人们注意的。
  中国的法制建设的稳健与成熟应走一条“本土化”的道路。这条道路要求我们在立法时，必须充分考虑农村的实际和民俗。通过立法来改造甚至摧毁民俗的做法是极为糟糕的。“立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致。” [1]  在人们的文化素质、法律意识、社会条件没有达成相当程度的时侯，强行推行法律往往只能适得其反。法律的产生方式有两种，一是制定，二是认可，从我国立法的实际情况看，我们往往过份偏重于国家成文法、制定法，但即便从现有国家制定的有关农村的法律、法规看，法律对农村社会的调控规范仍停留在不明确、不具体的政策水准上，诸如农民反映最为强烈的计划生育问题、税收问题、缴粮问题等。对社会生活中实际存在的有效的活生生的“法”我们是忽略了，问题是这些受到忽略的“民间法”仍在组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。因而法不能仅从外在的形式来界定，不能仅从是否为国家制定来界定，在目前体制转换和社会变革时期，恰当地运用“民间法”的合理资源能促成社会规范秩序的形成，实现或辅助实现法的功能和价值。在立法过程中对一些好的民间规范、“活法”，国
  家必须采取顺应、溶合的过渡政策，在条件成熟时，有意识地吸收、认可，并融入、提炼到相应的法律法规之中  ，使之成为制定法的一部分。
  其次，在执法的过程中，必须坚决制止宗族势力的发展和漫延，这种制止必须是通过法律的手段。为此加强基层政权建设，修复基层与社会体制的脱钩，保持国家法律在农村具有一定的威慑力和权威性，进一步落实《村民委员会组织法》和其他有关法律就显得非常重要。没有法律的权威和威慑，没有相应的机构配套，国家法律的影响和渗透就会落空，社会合理的规范秩序就难于形成。中国社会历来是一个较为松散的、粗放管理的社会，在农村，国家的权力只是间接的体现，村庄的事务则由各村“自主”的领袖来管理，国家的正式官僚机构，实际上是到县衙门为止 [2].农村实行改革以来，部分乡村基层组织涣散、社会秩序局部松垮，文化教育滞后。这些都在消解或削弱基层政权和法律在基层控制的功能。因而，在宗族势力回复或漫延的时候，国家法律必须进行有力的调控，法律必须准确、及时到位，必须体现出它应有的权威与威慑，不如此，极有可能导致宗族秩序获得一定的地位，久而久之，甚至可能对现代法律构成挑战。同时，为保障法律的实施落到实，消解现代法律与乡村的“中梗”与“阻隔”，在实施过程中，对农村传统的讲情说理，重调解等民间资源应加以合理的吸收和利用。
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  注释:
   [1]钱穆《现代中国学术论衡》岳麓书社86年版第212页
   [2]梁漱溟《中国文化要义》学林出版社87年版第277页
   [3]《孙中山选集》人民出版社81年版第617页
   [4]夏勇《乡民公法权利的生成》载《走向权利的时代》中国政法大学出版社95年
        版第706页
   [5] [法]孟德斯鸠《论法的精神》(下)82年版第173页
   [6] [法]享利.莱维.布律尔《法律社会学》上海人民出版社87年版第22页
   [7]罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社,89年版第45页
   [8]瞿同祖《中国法律与中国社会》中华书局，81年版第25页。
   [9]谢维扬《从农村宗族问题看中国现代化进程的特点》载《学术月刊》95年6期。
   [10]《得一录.  宗祠条规》转引自《情理法与中国人》中国人民大学出版社92年版178页
   [11]费孝通《乡土中国》三联书店，1985年版，第58─59页。
   [12]《云五社会科学大辞典、社学》台湾商务印书馆，1971年版，第98页。
   [13]谢邦宇、黄建武《行为与法律控制》载《法学研究》94年3期
   [14]《马恩选集》第2卷第208页
   [15] [法]卢梭《社会契约论》商务印书馆87年版第71页
   [16] [英]罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社89年4月版第21页
   [17]]黄宗智《华北的小农经济于社会变迁》中华书局：86年版第242、236页
  
                                                        原文载于《法律科学》96年第2期 
  田成有

2002年