甲公司与乙公司于1997年9月15日签订了一份编号为97TTNOR01的合同，约定甲公司向乙公司购买一套口服液灌装及封口设备，型号BF700，合同总价款为400，000美元，到货口岸是香港，卖方投保。合同约定的付款条件为:合同金额的30%将作为定金由甲公司在合同签订后两个星期内用电汇的形式汇出，合同金额的70%将由甲公司在货物装船之前1个月用不可撤销信用证开至乙公司银行，其中，合同金额的60%将根据交货的船运单议付，合同金额的10%将根据验收单据议付。交付定金120， 000美元。合同还约定:卖方只在生产模具及注塑机由同一个供应商提供并负责质量的情况下才能保证所提供的灌装及封口设备的运行质量，并且此生产模具及注塑机需根据现有预制模生产出的“母瓶”为技术标准;卖方在交付设备之前，买方应将10件已最后确认的包装形式样品和卖方指定的材料寄给卖方。卖方以买方提供的母瓶质量不合格为由拒绝交付设备、拒绝返还定金。甲公司则主张乙公司交付设备，否则退还定金，并保证“只要乙公司交付的设备本身是合格的，就不再承担任何民事责任，即使合格的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后因'母瓶'不合格而灌装及封口不合格，也是如此”。但乙公司以要维护自己的商业信誉、防止他人盗窃该设备上附加的专利技术为由，仍然拒绝交付设备，也拒不返还定金。有鉴于此，甲公司起诉至滨海市中级人民法院。

　　二、        分析

　　笔者认为，解决系争案件的关键在于确定如下问题:甲公司未依约交付“母瓶”是否构成违约?若构成，乙公司可否行使抗辩权，拒不交付设备，拒不返还定金?

　　根据案情可知，甲公司未依约交付“母瓶”，已经构成违约，因为甲公司提供“母瓶”是其合同义务，没有履行，构成违约，应当承担违约责任。

　　至于乙公司可否行使抗辩权，则与甲公司提供“母瓶”的义务性质直接相关。

　　甲公司提供“母瓶”的义务不是主给付义务，因为它不决定系争合同的类型，也不是系争合同所必备的。对此，详细分析如下:

　　系争合同为一无名合同，属于“典型合同附其他种类的从给付”，其法律适用采“吸收说”，即原则上适用典型合同的法律规范，从给付被它吸收。在系争案件中，就是适用买卖合同的规定，甲公司提供“母瓶”的义务也是如此。

　　系争合同的主给付义务，从甲公司方面说是支付设备款，从乙公司方面讲是交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备，这两项义务形成对待给付关系，并决定了系争合同为买卖合同。甲公司提供“母瓶”的义务决定不了系争合同为买卖合同，亦非这种合同所必备的义务，因而它不属于主给付义务。

　　主给付义务之外还有从给付义务和附随义务，甲公司提供“母瓶”属于何者?由于附随义务是随着债的发展基于诚实信用原则而产生的，即使当事人没有在合同中约定，它（们）也会产生，《合同法》第60条第2款明文规定附随义务只是使附随义务更有法律依据，更加明确，并未否定这一属性;由于系争合同中甲公司提供“母瓶”的义务完全赖于约定，假如当事人双方没有约定，按照诚实信用原则甲公司不会承担此类义务，故可断言，甲公司提供“母瓶”的义务不是附随义务。由于该项义务源自系争合同的约定，辅助乙公司更好地实现其合同权利，获得更佳的经济效益;由于甲公司提供“母瓶”显然具有“给付”的性质，又不属于主给付义务，故而它应为从给付义务。

　　此外，附带说明，从该项义务的作用观察，甲公司提供“母瓶”合格与否，是乙公司承担型号为BF700的口服液灌装及封口设备运行质量的责任的前提，或者说是乙公司承担设备运行所生产的产品质量责任的条件。具体些说，甲公司提供的“母瓶”若质量合格，乙公司交付的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后，不能够使口服液的灌装和封口合格，则乙公司须向甲公司承担相应的民事责任;反之，甲公司提供的“母瓶”若质量不合格，乙公司交付的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后，不能够使口服液的灌装和封口合格，则乙公司无需向甲公司承担民事责任。仅就这个层面来讲，甲公司提供“母瓶”的义务又属于不真正义务。当然，在系争问题上，该定性不发挥作用。

　　甲公司未提供合格的“母瓶”，乙公司据此拒绝交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备，若为行使先履行抗辩权，则因为甲公司提供“母瓶”的义务与乙公司交付设备的义务非对待给付关系，不符合《合同法》第67条规定的要件，所以不应得到支持;若为解除系争合同，则不得适用《合同法》第94条第3项的规定，只能适用第94条第4项的规定，但因不符合第94条第4项的构成要件也不应得到支持。之所以不得适用《合同法》第94条第3项的规定，是因为该条项要求违反的是“主要债务”，而这里所谓的“主要债务”是主给付义务[1]，甲公司提供“母瓶”的义务不是主给付义务，而是从给付义务。之所以说不符合《合同法》第94条第4项的构成要件，是因为甲公司未提供合格的“母瓶”没有导致乙公司不能取得设备款，即没有导致乙公司的合同目的落空。

　　甲公司未提供合格的“母瓶”，乙公司据此拒绝返还定金，同样得不到支持。其理由如下: （1）从理论上讲，除非当事人特别约定，定金罚则适用于主给付义务的违反场合，不宜适用附随义务和从给付义务的违反的情形。[2]而系争义务乃从给付义务。（2）从法律规定看，法释[2000]44号第120条规定:“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”（第1款）。“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”（第2款）。即使系争案件适用该第2款的规定，也难以说清甲公司未提供合格的“母瓶”所占系争合同约定内容的比例。

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　　[1]韩世远:《合同法总论》，法律出版社2004年版，第606页。

　　[2]崔建远:《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第156页。（清华大学法学院·崔建远）