【摘要】现代国家宪法监督制度有三类. 本文探讨了具有代表性的德国宪法法院的地位及其任务以及宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序，尤其是侵犯人的基本权利的诉讼程序。由于在此诉讼中需要论证受害理由的成立(也即实质性审查)，因而特别探讨了实质性审查中的比例原则。此文对比例原则（已成为欧盟的习惯法，参阅共同体法院在1976年第116号案件）作了深入的分析与探讨，从而系统并深入地阐述了德国侵犯人的基本权利的宪法诉讼程序问题。
【英文摘要】Constitutional control in the modern world can be divided into three types. This paper explores the position and role of the typical constitutional courts in Germany. It also examines the scope and substantial procedure of judicial assessment – and in particular, the fundamental rights of the trespasser . In light of the significance of the evidential burden of proof (i.e., the substantial inspection), this paper focuses on the Principle of Proportionality as applied in the substantial proceedings. Indeed, the Principle of Proportionality has become the customary law of the European Union (see Case No. 116/1976 of the European Court ). A detailed discussion and analysis of this principle is carried out in this paper which also includes a systematic and in-depth analysis of constitutional proceedings against the infringement of the fundamental rights of trespassers in Germany.
【关键词】宪法法院；宪法诉讼；基本权利；比例原则
【英文关键词】constitutional court，fundamental rights ，Principle of Proportionality
【写作年份】2005年

【正文】
     　　一、导言   　　两会中，人民大学研究所所长与清华大学法学院院长发表了中国宪法三十年的论文。其中为了将来的中国宪法的进步，提出了关于宪法诉讼的问题。以下论文写于2005年，仅适合于德国的社会情况，但是从比较法的角度，仍然可以从中有所借鉴，以为我们热爱的祖国带来美好的将来。   　　二、宪法法院的地位及其任务   　　现代国家宪法监督制度共有三类，即：最高国家权利机关监督制，司法机关监督制和特设机关监督制。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律，法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律，法规及行政命令等规范性文件等监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家，并以德国为杰出代表。德国的宪法法院与立法，行政，联邦总统，参议院 [1]并列，以防权力功能的失调 [2]。因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其它法院所难以代替的.它是按宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。这种地位并不是其它的机构人员枵腹从公，以增加其机构的功能所能代替的。德国宪法法院应在国家的宪法机构中行使其终审判决权，同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域。因为后者也是宪法规范的范围。它的主要功能应体现在保护宪法上。保护宪法又具体体现在两个方面：   　　第一方面保护宪法规定的人的基本权利   　　这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。   　　第二方面保护国家机构的宪法地位   　　这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。   　　二、宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序   　　就宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序而言。宪法法院在宪法的范围中来审查被指控的国家法规及地方法规和各地区机关之间的有关权利与义务的争议，指控侵犯宪法赋予的基本权利的各种申诉。它的判决不受制于其它法院的判决理由。它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。需要明确的是，在此程序中宪法的司法遵循的原则与行政司法的遵循原则不一样。在行政司法中往往有一般条款（General Klausel） [3]，而在宪法司法中宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权 [4]。   　　那么法律上规定了哪些宪法诉讼程序呢？第一侵犯人的基本权利的诉讼程序；第二、国家机构争议程序 [5]；第三、联邦与州政府争议程序 [6]；第四、抽象法规审查程序 [7]；第五、具体的法规审查程序 [8]；第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren） [9]； 第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控 [10]；议会对联邦或州法官的指控 [11]；第八、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），比如指控议会关于选举有效性的决议 [12]；第九、国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）等等。   　　但就保护宪法的两个方面内容而言（第一方面是保护宪法规定的人的基本权利；第二方面是保护国家机构的宪法地位），侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用十分重要，至少在德国的法律制度中是一个经久不息的讨论题。以下将论述侵犯人的基本权利的诉讼的形式与实质审查：   　　三、侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系   　　需要明确的是，此基本权利是宪法所赋予的权利.在此宪法诉讼程序之前，权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即：宪法诉讼是否允许；受害理由是否成立。   　　第一、宪法诉讼是否允许   　　对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用 [13]，并在诉讼中声明权利受害理由，要求当局作为与不作为，这儿不必具体引用立法，只要涉及宪法条款内容就行。其次，一般说，每个人均可提起宪法诉讼，但要注意诉讼能力。这儿可借用民事诉讼中的法律思想与规定，但是宪法中已有此规定除外。民事诉讼法不能划定绝对界限，主要看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力 [14]。第三，宪法权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政，司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为 [15]，如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一种加以起诉 [16]，而且每次起诉只能针对一个强制力对象。第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制，比如基本权利的受侵害，并不是纯主观的，而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其它诉讼法中，某一人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅只是涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”还有：如受损害者的用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。   　　第二、受害理由是否成立。   　　在考虑了诉讼是否允许的情况后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则 [17]。在使用前必须考虑到两个问题：   　　1、受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；   　　2、须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；   　　3、就是运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。但是，为了运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验，笔者认为有必要对这个重要的原则的含义、渊源及适用做一分析。   　　四、比例原则的含义、渊源及适用分析   　　公共当局只有为了各种公众利益而采取措施时才能对公民规定义务，此种义务应为目标之实现所必需，如果规定的义务与预期的目标明显不合比例，则有关措施必须取消。根据这原则，为一定目的而采取的措施理应带来目标的实现，同时，此类措施对某些人造成的影响与损害不得与公众的得益不成比例。70年代中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在1976年第116号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。   　　1、比例原则的含义与渊源   　　比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱西特克劳斯 [18]与彼得﹒莱尔歇 [19]的研究，其次是众多的德国判例也涉及其内涵。   　　那么比例原则的内涵具体有哪些要点呢？   　　1．符合宪法（Verfassungslegitimitaet）   　　比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且在实现目的的手段上均要符合宪法。   　　2．有效性要求（Geeignetheitsgebot）   　　有效性要求指此法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。   　　3．必要性原则：（Erforderlichkeitsprinzip）   　　此原则要求立法者在同样可以实现符合宪法的目标的众多法律文件中，必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。   　　4．狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）   　　即使是上述提到的对公民利益影响最小的法律文件，其法律文件所追求的目标的价值也不能明显高于此法律文件对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。   　　比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段）的有效性，再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到的第四点，广义是指上述所有要点的总和。   　　本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦（Solon640---561v.Chr.）。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模 [20]。亚里斯多德（Aristoteles 384-322 v. Chr.） 从内容结构上也阐述类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称” [21]。从比例原则的内涵，要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那么它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文献不仅精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务 [22]。所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，…” [23]。它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间，也适合于非平等主体之间（比如公民与国家）。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。   　　2、比例原则的适用   　　比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的改革。那么立法者又是如何给予这种空间呢？   　　一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求 [24]。   　　对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。既使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因” [25]，“在严重情况下“ [26]等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。   　　总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间“，然而法官，律师，检察官及其它行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“ [27]。即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又在无法类推的情况下 [28]，也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的）。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的，因此，原则的在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。   　　但问题是，在立法者给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且法规一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果立法者已用具体法规将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 [29]，而“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”的原则是欧洲遭受德国法西斯压迫后得出的历史教训，所以在德国的宪法上做出明确而具体的规定 [30]，即：它是一个绝对的原则，可排除所有的普遍与具体的原则。   　　解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则，那么比例原则的运用领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成份在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那么具体在哪些部门法适用呢？让我们先在学术与司法的领域里作一扫描：在十八世纪末到二战之前，法学界将比例原则局限在警察法 [31]上使用，以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉，那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制 [32]，以后这些原则超越行政法，用于其它部门法 [33].司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法，即警察法。在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则 [34]。也即，警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中 [35]。以后瑞士联邦法院提到此原则，并运用于警察法判例之中 [36].在德国其原则的成份曾被普鲁士最高行政法院引用，即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限 [37]，在以后的德国帝国法院司判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如，刑法中的正当防卫 [38]，同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用 [39]，其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗 [40]”。以后此原则还运用于罢工规范。尤其其比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。二战以后，学术界将此原则引入了许多其它领域，虽然主要在公法领域（比如行政法，刑法，刑诉法，国际法），但原则部分或全部内容被运用在其它领域，比如说企业宪法（或称为企业组织法），罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。   　　二战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已具备象基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显 [41]，但在损害赔偿中民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维，以此评判第三者在对德国民法第823条第一款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题 [42]。刑法庭常把此原则作为法制国家的原则，常用于量刑 [43]。在劳工法庭此原则在劳工罢工法中，尤其在罢工措施运用时与“最后通牒“（Utima ratio Prinzip）原则一起作为最高原则。在劳务合同撤消上也适用此原则。此原则也用于社会保险法，其中的比例与适当原则作为评判标准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中，所以这个目前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要用于“侵犯式行政”（Eingriffsverwaltung），比如警察为了防止危险采取的触及公民的自由与财产的行为。也用于”补偿式行政” （Leistungsverwaltung），一般是指社会福利，教育，健康，经济与交通事业等等。此外，在宪法法院判例中此原则更显示了其重要意义 [44]。   　　上述的具体适用领域还不能代替具体的运用。那么比例原则又是如何在诉讼中具体运用的呢？在第三点的侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系中讲到在向德国宪法法院起诉时要使用到比例原则。权利受害人考虑了程序问题后，即考虑了诉讼是否允许后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则。在使用前必须考虑到两个问题，第一，受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；第二，必须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，首先要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；第三，运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。首先此法律是否服务于大众幸福，其次需检验此具体法律是否能促进服务于大众的目标，再者，要检验是否还有比上述提及的法律更少触及公民基本权利的法律，法规或办法存在。而这更温和的法律，法规或办法是否同样能达到此较为严厉的具体法律所能达到的目标。最后还必须检验这同样能够达到目标的最温和的具体法规，是否与其因干涉公民的基本权利而造成的损害根本不成比例。从上述诉讼中可以看到比例原则是怎样限制滥用公共强制力的功能，以取得平衡的正义。   　　五、借鉴   　　“法律经济学”的开山祖师之一美国的普斯纳教授说过一句名言：对于公平正义的追求，不能无视于代价！ [45]。价格不但影响经济，而且也影响法律，影响在中国借鉴外国法。换言之，即应以有效的方法去追求价值.那么借鉴是否是一种有效的方法呢？而借鉴又是什么？借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论 [46]。最早提及并使用该词的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.） [47].在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。在亚洲日本，台湾，南韩几乎是照搬了德国的私法 [48]和刑法 [49]，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的 [50]。法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，本人认为，可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关 [51]。历史上“强迫性的借鉴“（Aufoktroyierte Rezeption）是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（Legalisierte Rezeption）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”（Verpflanzte Rezeption），它是指移民将其故国的法律带入移民国 [52]，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看，我们国家自然倾向于自主性借鉴。假如德国的宪法法院以及宪法法院法被借鉴，那么它将在新的环境中根植。社会学家视这种根植为社会过程 [53]，法学家则视这种根植为立法过程，即法的“充电”，它实际是一个中外法律融合与互补过程。从法律角度看，这种融合与互补有两种不同的途径：第一，随着德国的宪法与宪法法院法的借鉴，德国对此法的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用，因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例；第二，对此法的解释已与被借鉴国的司法与法学无关，本国必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外，还必须明了对这种根植过程（也被比喻为“器官移植” [54]）。现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定，影响最深刻的东西更多的是受到司法体系，主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式 [55]所决定的，因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。明了借鉴的历史与现实方式与途径以及影响法系之区别的重要因素，那么借鉴就不但可以作为法制现代化的有效方法，而且可成为苏轼式的不时之需。著作权至少在德国尚未涉及到法规领域。从比较法的角度 [56]去观察，并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。


【作者简介】
范剑虹（Fan,Jianhong），德国弗赖堡大学(University of Freiburg.i.Br.) 法学博士。

【注释】
[1] 参议院是一个联邦国家机构，它也参与国家的立法与行政，往往是由地方政府的成员组成.参阅 [德]Gerhard Koebler，Juristisches Woerterbuch（《法律词典》）， Muenchen, 1979, 是.48。
[2] 参阅 [德]Stern，Das Staatsrcht der BRD（联邦德国国家法）, Bd. II, Muenster 1980。
[3] 参阅 德国《行政法院条例》第40条（Art. 40 Verwaltungsgerichtsordnung）。
[4] 在德国称之为：Enumerativprinzip。
[5]倘若对宪法的解释发生争议，而且这种争议来自于最高国家机构及其参与者之间的权利与义务的争议范围，那么这就与此机构争端程序有关了。机构争端程序的对象实际上是宪法机构间因其权利与义务的互相交叉而发生的争议。倘若议会，参议院 [5]，联邦政府及总统之间因权限问题发生争议时就可启动此程序。参阅德国基本法第93条,第一款,第5点（Art. 93 Abs.1 Nr.5 GG）;德国宪法法院法第13条, 第5点,第63条下（Art. 93  Abs.1 1 Nr. 1 GG, Art 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG）.
[6]联邦与州政府争议的对象是关于联邦国家中联邦与州之间的权利与义务关系的争议，这儿不但涉及联邦与州政府的争议，也涉及在州与州的关系中对联邦的忠诚原则。参阅德国基本法第93 条第一款第三点（Art.93 Abs.1 Nr.3 GG），联邦宪法法院法第13条第七点， 68 条下（Art.13 Nr.7, 68ff.BVerfGG）。
[7]宪法法院还审查被申诉的法规是否符合宪法精神,也即对立法权的审查也属宪法法院的义务.经国家机构（比如:联邦政府,州政府,议会）的申请.可随时对一法规进行审查。这种审查不必与具体案例相联系，它是一种抽象的法规审查。参阅基本法第九十三条第一款,第二点 （Art.93 bs.1 Nr.2 GG） 宪法法院第十三条第6点,第七十六条下（Art.13 Nr.13, 76 ff. BVerfGG）
[8]是指因对法规的有效性发生争议而对法规进行审查.某一法规―违宪就不予适用，这种违宪的法规除了实体法，也包括程序法．法院即各级政府均有义务使适用的法规与宪法保持一致.这并不意味当一法规被确认或被怀疑是违宪时就可以随便地不予遵守, 本文作者认为:原则上法律制度追寻三个往往是不同方向的目标,即: 正义,目的与安全,并使之合协并存.倘若某一地方法院认为某一法规违宪就不予遵守,那就无法律的安全性可言,也忽视了以合法与民主的程序建立的立法者的决定,忽视了立法者对法的宪法性的理解与判断.基于这个原因,对违宪法规的取消权在德国就集中在联邦宪法法院手中.然而, 这种在具体法规审查中的取消权也有其前提条件。参阅基本法第100条第一款（Art. 100 Abs. 1  GG），宪法法院法规第3条第11点，第80条下（Art.3 Nr.11,80 ff. BVerfGG）．
[9]参阅基本法第21条第2款第二句, 宪法法院法第13条第二点, 第43条下（Art21 Abs 2, S.2 GG, Art13Nr2，43ffBVerfGG）.
[10] 参阅基本法第61条第1款, 宪法法院法第13条第4点, 第49条下（Art61Abs1，GG，Art13Nr4，49ffBVerGG）
[11] 参阅基本法第98条第2款, 宪法法院法第13条第9点, 第58条下（Art98Abs2GG，Art13Nr9，58ff.BVerGG）以及基本法第58条第5款, 宪法法院法第13条第9点, 第62条与59下 （Art98Abs5GG，Art13Nr9，62i．V．m．59ff．BVerfGG）。
[12] 具体参阅基本法第41条第2款, 宪法法院法第13条第3点, 第48条（Art41Abs2GG，Art13Nr．3，48BVerfGG）．
[13] 参阅 [德]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht（《国家法下册- 基本权利》） II, 2. Aufl., Heidelberg 1995, S. 287， Rn. 1129）；参阅德国判例：E 32, 365/368。
[14] 参阅德国宪法法院判例：BVerfGE 10,303/306。
[15] 参阅德国宪法法院法， 第92条，第95条 第一款，第一句（Art. 92, 95 Abs.1, S.1 BVerfGG）。
[16] 参阅德国宪法法院判例：BVerfGE 10，377/389；54，53/64ff。
[17]比例原则已被欧共体（1991经"马约"成立欧盟）法院的116号案例所接受,成为欧共体也即欧盟的不成文法部分。参阅 [德]Ruprecht von Kraus，Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中相对原则之意义》）, Hamburg 1995, S. 18。参阅 [德]Peter Lerche，Uebermass und Verfassungsrecht（《过度与宪法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961）; 参阅拙文: 法的相对限制原则之探索, 载<法学研究> 1998.
[18] 参阅 [德] Ruprecht Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原则之意义》）, Hamburg 1995, S. 18。
[19] 参阅 [德] Peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《过度与宪法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961。
[20] 参阅 [德] Wolf E., Mass und Gerechtigkeit bei Solon（“在梭伦中的限度与正义”）, in： Gegenwartsprobleme des internationalen rechts und der Rechtsphilosophie Festschrift fuer R.Laun zum 70. Geburtstag, Hamburg 1953, S.464。
[21] 参阅亚里斯多德的关于伦理学的著作：Aristoteles, Nikomachische Ethik （V. Buch, 6. Kapitel 11316）， 由Franz Dirlmeier 翻译， Berlin 1956。
[22] 参阅 [德]Richard Metzner, Das Verbot der Unverhaeltnismaessigkeit im Privatrecht（《私法中不成比例之禁止》）, Dissertation, Erlangen 1970, P.116; Erich Wolf, Mass und Gerechtigkeit bei Solon（“在梭伦中的限度与正义”）, in： Gegenwartsprobleme des internationalen Rechts und der Rechtsphilosophie,Festschrift fuer Rudolf Laun zum 70. Geb., Hamburg 1953, P. 454。
[23] 参阅: [英] 哈特（H.L.A. Hart）著： 法律的概念（The Concept of Law，Oxford Uni Press），张文显/郑成良/杜景义/宋金娜 译，中国大百科全书出版社，中译本, 第. 157页。
[24] 参阅 [德]Hermann Hill， Einfuehrung in die Gesetzgebungslehre（《立法学导论》）, Heidelberg 1982, P.106。
[25] 比如，德国民法第626条， 原文参见：Schoenfelder,Deutsche Gesetze, Art.626 BGB,C.H.Bach, Muenchen 1997。
[26] 比如：我国的1997刑法第243条。
[27] 参阅 [德]Harry Westermann,Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht（《民法中法官的争议性判决的本质与界线》）, Muenster 1955.
[28] 与民法不同，刑法是禁止类推的，还包括不溯既往（lex praevia）, 当然不溯既往不应包括谋杀与禁止不利于被告的习惯法的运用（但后者在瑞士民法中是允许的。参阅瑞士民法第一条，第一款）。
[29] 参阅 [德]Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips（“法学原则的概念”）, in:Rechtstheorie, Beiheft 1,1979, P.59ff。
[30] 范剑虹（jianhong fan），“德国成文宪法中民主与专制消长的主线”（The Background of German Constitution, in: The Journal of Zhejiang University, 1999）
[31] 那时的警察法所指对象不仅指警察，也指整个国家的行政机构，参阅 [德]Dttmar Pohl, Ist der Gesetzgeber bei Eingriffen in die Grundrechte an den Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit gebunden?（《立法者在干涉基本权利时是否受比例原则的拘束？》） Diss. Koeln 1959. P. 26。
[32] 参阅 [德]Fritz Fleiner, Instititonen des deutschen Verwaltungsrechts（《德国行政法中之委托》）, 8. Aufl., Tuebingen 1928, S. 404; [德]Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmaessigkeitserwaegung（《法律，法律适用与目的斟酌》）, Tuebingen 1913, S. 432, 438; [德]H.von Berg, Handbuch des deutschen Polizeirechts（《德国警察法手册》）, Hannover 1799, S. 88-89; [德]Max Oberle, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit des polizeilichen Eingriffs（《警察干涉之比例原则》）, Diss., Zuerich 1952, S. 4-5, 9; [德]F.F.Mayer: Grundsaetze des Verwaltungsrechts（《行政法原则》）, 1862, S. 461; [德]Otto Mayer: Theorie des franzoesischen Verwaltungsrechts（《法国行政法理论》）， 1866, S. 218; [德]Friedrich Tezner, Freies Ermessen（《自由裁量》）, Wien 1888, S. 93, 96; [德]Heinrich Rosin, Poliziverordnungsrecht in Preussen（《普鲁士警察规范法》）, 2. Aufl., Berlin 1895, S. 279。
[33] 参阅 [德]Peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《过度与宪法》）, Koeln-Berlin-Muenchen-Bonn 1961, P.24。
[34] 参阅 [德]Max Oberle, der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit des polizeilichen Eingriffs（《警察干涉之比例原则》）, Diss., Zuerich 1952, S. 3。
[35] 参阅 [法]Pierre-Henri Teitgen, La police unicipale, Diss., Nancy 1934, P. 80, 具体表述 ”L’agent on fonctionnaire a use’ de son pouvoir discre’tionaire dans un but et des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a e’te’ attribue’“。
[36] 瑞士联邦法院判例：BGE73, I, 10/73, I, 99/73, I, 219/70, I, 3/65, I, 72。
[37] 参阅 [德]Ruprecht von Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原则之意义》）, Hamburg 1955, S. 4, 5; [德]Max Oberle, der Grundsatz der verhaeltnismaessigkeit des polizeilichen Eingriffs（《警察干涉之比例原则》）, Diss., Zuerich 1952, S. 4; [德]Bill Drews, Preussisches Polizeirecht, 2. Aufl., 1972, S. 81; ProVGE 90, 293（295）。
[38] 参阅判例：RGst 69, 308（310,312）/71, 133/72, 57/66,1。
[39] 参阅判例：RGZ 76, 150f./61, 133/85, 137。
[40] 参阅判例：RGZ 104, 330/71, 108。译文中括号为作者注
[41] 此原则在民法中是被看作为利益斟酌原则，并常用于对诚实信用与违反善良风俗概念的解释。参阅德国最高法院民法判例：BGHZ8, 142（zur freien Entfaltung des Gewerbebetriebes）, BGH in BB 1954, 457/BGHZ in GRUR1967, 430f. （zu Art.1. UWG,）。
[42] 参阅德国最高法院民法判例：BGHZ8,142/24,200/45,307 （这儿涉及此原则的必要性原则部分）。
[43] 参阅德国最高法院刑法判例：BGHst16, 300, 23,192,24,132。
[44] 参阅德国宪法法院判例：BverfGE 7, 377 ff., BverfGE 8, 80, VerfRspr. 2/7（8, 15）, BVerfGE 6, 439/17, 117/19, 342/349/20, 49/21, 220-223/34, 384/35, 320/34, 266-267/3; BVerfGE 17,280/17, 306/19, 342/21, 173/22, 26/30, 316-317/34, 266-267。
[45] 参阅:熊秉元（台湾大学经济系）:"智慧的火花",载:1999年1月29日,<经济学消息报>
[46] 参阅 [德]Rheinstein，Max Rheinstein, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung（《比较法导论》）, 2. Aufl. Muenchen1987, P.127.
[47] 参阅 [法]A.B.Schwarz, La re’ception et l’assimilation des droits e’trangers, Recueil d’e’tudes en l’honneur d’Edouard Lambert, Zuerich1938, Bd.II, P. 581-592。
[48] 参阅 [德]Harald Baum, Herausforderung Japan – Blick auf eine aussereuropaeische Rechtsordnung（“日本的挑战 – 欧洲外之法系一瞥”）, Max-Planck-Gesellschaft-Spiegel 3/1995, S. 20）; [台]Su Phong-Jie，Die Klausel der veraenderten Umstaende im chinesischen Recht – Zur Rezeption deutschen Privatrechts in China（《中国法中的情事变迁原则 - 在中国借鉴德国私法》）, Diss., Muenchen 1981, S. 1ff.）; 参阅 [德]Heinrich Scholler （Hrsg.）, Die Einwirkung der Rezeption westlichen Rechts auf die sozialen Verhaeltnisse in der fernoestlichen Rechtskultur（《西方法律的借鉴对远东法律文化中的社会关系的影响》）, 1. Aufl., Baden-Baden 1993）.
[49] 参阅范剑虹/田青，Chinesisches Straf- und Strafverfahrensrecht, Kapitel 4（《中国刑法与刑事诉讼法》中第四章台湾刑法）, Tectum Verlag, Marburg 1997, S. 96）.
[50] 参阅拙文: Die Rezeption der deutschen Strafrechtslehre und Strafvorschrift（“借鉴德国刑法学与刑法规范"）, in: International Asienforum,Vol.28 （1997）, No.4,P.364 - 366。
[51] 参阅拙文，同上注，P.362。
[52] 参阅:Max Rheinstein，Max Rheinstein, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung（《比较法导论》）, 2. Aufl. Muenchen1987, P.125。
[53] 参阅E.Hirsch, Die Rezeption fremden Rechts als sozialer Prozess（“社会过程中的外国法的借鉴”）, Festschrift fuer Freidrich Buelow, 1960, P.121-137。
[54] 参阅：《法学年鉴》，北京1993， 第919页。
[55] 参阅拙著，Rechtsgrundlagen und Kontrollstruktur der Arbeitgeberkuendigung nach den Grundsaetzen deutscher Verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter Schiedsentscheidung（《资方合同撤销的法律基础及借助德国相对限制原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》）, Europaeische Hochschulschriftreihe, Frankfurt-Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien-Lang 1997, P.168-171。
[56] 参阅 [德]Max Rheinstein, Einfuehrung in die Rechtsvergeichung（《比较法导论》）, 2. Aufl., Muenchen 1987, S.10ff.; [德]Uwe Blaurock, Aufgabe und Ziele der Rechtsvergleichung（《比较法的目的与任务》）, Jahrbuch der Deutsch-Chinesischen Institute fuer Wirtschaftsrecht der Universitaet Goettingen und Nanjing, Bd 2, 1991,S1; 倘若对私法法律的比较作进一步研究， 请参阅私法比较法经典权威文献： [德]Zweigert, Konrad/Koetz, Hein, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Bd. I, II, Tuebingen 1984。