一、绪论
  
  在所有与经营相分离的现代公司，董事在公司经营中享有广泛的权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务以外，还往往扮演着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然，作为公司的受任人，当董事违反忠实义务和善管注意义务时，要对公司承担相应的责任。但是，在这样一种责任体系下，如果董事只是在履行职务过程中存在懈怠，或者作出的经营决策以失败而告终，那么该董事是否应就上述“失职行为”承担责任？很显然，对此不能一概而论。因为公司经营本身是一项充满风险的活动，在复杂多变，竞争激烈的现代经济生活中，任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失，或者使公司经营陷入困境，就要求该董事对此承担责任，这对于该董事而言过于残酷，从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此，为保护那些诚实地履行公司职务的董事，英美法系国家公司法理论中存在多种救济董事经营责任的制度，经营判断原则就是其中之一。
  
  所谓经营判断原则（Business Judgment Rule） ，是指即使董事的经营判断从结果上看给公司造成了损失，只要能在一定程度上确保该经营判断的诚实性和合理性，而且该经营判断是在满足一定的要件下作出的，那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式，以该董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从19世纪开始，在美国产生、发展起来的一个判例法理，即使在美国大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后，法院仍然在适用这一原则。在我国，随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深入，如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛的关注。一些学者认为为完善我国公司治理结构，应在建立经营者责任追究机制的同时，借鉴美国的经验，导入经营判断原则。 [1]但是，经营判断原则作为一个判例法理，美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作出明确的规定，因此如何将该原则在成文法体系下推广适用，也成为引入该原则时首先要思考的问题。
  
  在同属于大陆法系国家的日本，早在1950年前后，就有学者对美国的经营判断原则进行了详细的介绍，之后学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式，研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。20世纪70年代中后期，日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任，或者董事对第三者责任的案件时，出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。1993年商法修改后，随着股东代表诉讼案件数量的增加，法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的机能，以及如何引入该原则等问题存在争议，同时各级法院也未对该原则的适用条件提供一个统一的标准，但经过多年对经营判断原则的理论研究和实践经验，日本已经逐渐形成了较为完整的研究体系。因此，笔者认为，我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时，在研究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时，更要关注该原则在美国以外的其他国家，特别是在大陆法系国家的实践。
  
  二、日本学术界对于经营判断原则的争论
  
  长期以来，日本的学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家发展确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些判例，针对经营判断原则的含义、特征、机能等诸多方面展开了积极的探讨和研究。但是，如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适用，充分发挥其在完善公司治理中的积极作用，学术界存在着争议。总体而言，争议的焦点主要集中的三个方面：第一，日本是否应引入经营判断原则？第二，如何认识经营判断原则的机能？第三，应如何适用该原则？
  
  （一）引入经营判断原则的必要性
  
  对于第一个焦点，即是否应积极地引入经营判断原则这个问题，持否定见解的学者的理由主要包括：（1）在大陆法系国家，经营判断原则不过是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准；（2）仅从日本商法中规定的董事承担责任的各种情形来考虑，如果引入经营判断原则，可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任；（3）经营判断原则是美国判例法上确立和发展起来的一个判例法理，有近两百年的历史。而日本在法律制度、经济文化等各方面与美国有较大的差异，缺乏适用经营判断原则的空间。 [2]
  
  与之相比，赞成引入经营判断原则的主要依据包括以下几个方面：第一，从企业经营的特征来看，公司想从残酷的市场竞争环境中脱颖而出，取得成功，有时必须冒一定的风险，法律需要对这种勇于创新的精神提供一定的保护；第二，虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动，但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力，只是由于判断上的失误或者受国家经济政策等的影响，而导致公司蒙受损失时，严格追究董事的责任反而会事与愿违。因为，如果需要董事在其就任时就保证公司经营成功的话，相信包括许多企业经营管理人才在内的人都会选择放弃；第三，作为一名公司经营者，在实施某项经营决策的过程中，不仅需要根据当时的社会形势与经营状况，收集大量的信息和情报，经过详细的调查研究和实证分析，然后作出具体地决策，而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下，法官往往缺乏这方面的知识和能力，他们仅仅以事后董事的行为是否给公司带来了损失这一结果，来判断董事所作出的经营判断是否合理，董事是否应该对公司承担责任。显然，这对于董事而言有失公平。第四，对于否定观点的理由，学者们认为一方面应通过对经营判断原则的深入研究，改变一些错误观念，明确该原则的机能；另一方面，积极寻求该原则在成文法体系下的适用模式，明确该原则的适用标准。
  
  从近些年日本学术界的研究动向来看，对是否应引入经营判断原则的观点渐趋统一，持肯定态度的学者占有绝对的多数。而相对是否应引入的问题，学者们在经营判断原则的机能究竟应包括哪些内容？应当在什么情况下适用该原则的问题上争议较大。
  
  （二）经营判断原则的机能
  
  1、争议一：经营判断原则是否会减轻董事的注意义务
  
  当董事基于轻过失而违反善管注意义务时，依照经营判断原则可以免除该董事的责任，因此有学者认为经营判断原则具有减轻注意义务的功能。 [3] 这种观点是1950年日本商法大修改时，学者们对经营判断原则进行介绍的同时，一些认为应将该原则引入日本的学者提出的。依照这一观点，适用经营判断原则的结果使得董事在经营中的决策，只有在恶意或者实施了欺诈行为的情况下才应当承担责任。另外，日本著名商法学者北沢正啟教授在将经营判断原则与董事的善管注意义务结合起来考察后指出：“企业经营的复杂化、专业化程度的不断提高，增加了法院在事后判断董事当时之经营决策是否合理时的困难性，这种企业经营的特征要求法院在一定范围内减少对公司经营决策合理性的介入，这是经营判断原则被确立的主要理由。但同时，适用经营判断原则的结果导致追究董事违反注意义务之责任的情形变得越来越少，因此，经营判断原则使注意义务的标准产生缓和的趋向”。 [4]
  
  但是，上世纪90年代以后学术界的主流观点认为，如果说经营判断原则作为一种减轻董事注意义务的措施而加以借鉴，到不如说引入经营判断原则，可以在判断董事是否违反注意义务时，提供了一项更为明确的标准。 [5]
  
  2、争议二：经营判断原则是法院对董事经营决策的尊重
  
  一些学者认为，经营判断原则应理解为法院在认定董事是否应对其在经营中的过失承担责任时，有必要采取慎重的态度，在一定程度上法院还有必要尊重董事的经营判断。 [6] 至于在什么情况下法院应对董事的经营判断给予尊重，该观点认为，其前提条件是该经营判断是在收集了足够的信息和资料，而且有合理的理由相信是符合公司利益的基础上作出的。 [7]
  
  但是，上述观点中提到的“慎重”、“尊重”是否为法律的基准，一些学者对此提出了质疑。 [8] 的确，法院在判定董事是否应对其经营决策而给公司带来的损失承担责任时，应尽量慎重，这是因为法官并非经营管理的专业人员，期待法官对公司经营者的经营行为作出合理、公正的认定并非最佳的解决措施。因此，有学者指出，考虑到法院审理与董事经营责任相关的案件时所存在的困难，可以考虑设置一定的程序要件，法院只要审查这些要件，就可以对案件客观、顺利地作出判断。而从公司经营的角度来看，这些要件实际上也明确了公司经营者的行为规范。同时，这样一种思路也与美国经营判断原则的宗旨相吻合。 [9]
  
  3、争议三：如何认识经营判断原则“推定”及在原被告间重新分配举证责任的机能
  
  依照美国的一些判例，经营判断原则具有推定（presumption）以及重新分配举证责任的机能，即经营判断原则推定董事的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司最佳利益的决定，除非认定董事的判断存在错误的当事人有足够的事实证据可以推翻上述推定。 [10] 因此，有学者在研究经营判断原则时，更多地是着眼于责任推定以及重新分配举证责任的机能，认为在一般情况下，董事通常是在其被授予的裁量权的范围内实施经营判断，即使该董事被授予的裁量权的范围本身不甚明确，只要他能够证明其在实施经营决策时，收集了充足的资料，并在必要时征求了专业人员的意见，同时在作出决策前进行了足够的调查研究，那么就可以推定该董事没有违反善管注意义务。因此，如果可以适用经营判断原则的情形，与推定董事没有违反善管注意义务的情形相同，引入经营判断原则本身在法解释学上并无不妥。 [11]
  
  但是，在理解经营判断原则时，仅注重它的推定机能是否妥当？在美国，经营判断原则是否存在推定以及重新分配举证责任的机能本身也存在争议。包括特拉华州最高法院在内的一些法院所使用的“推定”一词，并不意味着经营判断原则本身就是一种推定或者诉讼法上的举证责任转换。而且，美国法学所（ALI）在其提出的《公司治理的原则——分析与劝告》之报告（以下简称“ALI报告” ）中，也并未将经营判断原则理解为举证责任的转换。再有，追究董事责任的原告如果向法院主张董事在作出经营判断前没有收集足够的信息和情报，或者主张董事没有作出充分的调查分析，是否可以证明原告完成了举证责任？因此，对经营判断原则的理解，仅着眼于“推定”或者举证责任转换的观点，也受到许多质疑。 [12] 另外，元木伸教授认为，在日本，董事没有违反善管注意义务的举证责任在被告董事一方，因此如果经营判断原则具有推定以及举证责任倒置的机能，则将其引入日本既不妥当，同时也没有必要。 [13]
  
  （三）适用经营判断原则时是否需要特别区分经营判断的过程和内容
  
  受美国法学所在“ALI报告”中所概括的经营判断原则理论的影响，有学者认为，对于董事的经营决策，应当对决策的准备阶段和决策阶段区别对待，在准备阶段可以适用善管注意义务的标准，而在决策阶段，董事的义务是他必须有合理的理由相信该决策是符合公司最佳利益的。 [14] 与上述见解相似的观点是，区别对待经营决策的过程和内容，对于决策过程，法院所要考虑的是在当时的情况下，董事作出该决策前是否进行了最为合理的情报收集、调查分析工作。而从决策内容来看，审查的基准是从一个具备董事应具备之能力、知识的人的立场出发，判断该决策在当时的情况下是否存在明显的不合理。 [15]
  
  对于上述见解，一些学者从以下几个方面提出了反对意见。首先，对于是否有必要区分经营判断的过程和内容，冈山大学的三浦治教授基于以下理由提出了批判意见：“对于判断过程而言，如何设定通常的董事之行为基准是一个不可忽视的问题。当董事基于一定的目的作出经营判断时，必要的情报收集、调查研究是一些可以在一定程度上加以客观判断的事项。换句话说，一般情况下，董事需要收集的情报（包括得到专家的建议），需要研究分析的事项，在一定程度上可以根据所作决策的目的加以确定。但从另一方面看，需要收集什么情报，需要进行什么样的研究本身，也可以被认为是该经营判断中的一项决策内容。因此，所谓过程不过是各项决策内容的总括，是各项决策实施的集合体。从这个意义上看，我们很难将作出某一经营决策前的过程在时间上加以明确的划分，另外，将所谓经营判断的过程概括起来与判断的内容进行分别审查，也不尽合理。再有，对于判断过程，如果我们将其看作是各个判断内容的集合体，则不能简单地因为判断过程存在不当就认为存在损害，产生损害是执行公司业务的一种结果，因此只有在业务执行的基础行为（决策内容）不当时才产生损害”。 [16]
  
  其次，认为没有必要特别区分经营判断的过程与内容的学者还认为，董事所作出的经营判断，在当时的情况下，从一名具备执行公司业务时所要求的能力及知识的董事之立场出发，只要不存在明显的不合理，就不能认定其违反了注意义务，因此区分过程和内容没有意义。 [17] 但是，经营决策是一项特殊的、具有个性的行为，将“一般企业人的合理的选择范围” [18] 作为衡量经营判断的标准并不妥当。其理由是依照这个标准衡量董事的行为，可能会影响经营者大胆创新，抑制其个性的发展，结果可能会导致企业经营陷入萎缩。 [19]
  
  此外，有学者从上述观点的具体内容出发，认为在审查经营决策的内容时，使用“不存在明显的不合理”，以及“不存在特别不合理” [20] 等表达方式，导致注意义务的标准在法律没有明确规定的情况下，无形中被减轻了。 [21] 但是，对这一批判，有学者作出的回应是，考虑到董事往往被赋予了广泛的裁量权这一公司经营的特殊现象，将是否违反注意义务的审查标准确定为“从通常的企业人的立场来看不存在明显的不合理”这样一种表现方式，并未减轻董事的注意义务。 [22]
  
  总体而言，从上述各种学说中可以看出，日本关于经营判断原则的研究更多地还是以美国经营判断原则的理论为基础，特别是美国法学所在研究公司治理原则的过程中所推出的一系列报告，对发展日本经营判断原则的理论体系产生了极大的影响。
  
  三、经营判断原则在日本司法实践中的运用
  
  虽然学术界对如何引入经营判断原则还存在诸多争议，近几年日本实施的多次商法修改均没有将该原则直接规定在成文法中，但是司法实践中已涌现了大量与经营判断原则相关的案例。
  
  （一）否定董事责任的案件
  
  1、福冈县鱼市场案件 [23]
  
  在本案中，被告等所在的母公司为拯救濒临破产的子公司，对其实施了融资计划，但该融资计划最终以失败而告终，母公司的大量融资因子公司的破产而无法收回。对此，母公司的股东提起股东代表诉讼，要求该公司的董事对公司承担损害赔偿责任。针对股东的诉讼请求，福冈高等法院认为：“被告董事所实施的行为，其目的是为了母公司的利益。而且在判断融资是应该继续还是终止这个问题上，只要不超出一个企业人合理的选择范围，就不能直接判定被告违反了善管注意义务或者忠实义务”，根据这一理由，法院最终否定了董事的责任。
  
  企业经营是一项经常伴随着风险的活动，在董事诚实地履行了自己的义务仍给公司带来损失的情况下，如果要求其对该损失承担责任，将会对公司经营造成负面影响，甚至可能会使公司丧失经营机会。在本案中，虽然被告董事等的“经营判断本身也存在着可以指正的缺陷”，但是由于被告等是为了公司的利益，而且“很难认定该经营决策超出了一个企业人合理的选择范围”，因此即使从结果上看没有达到预期的目标，依照经营判断原则的理论，也不应该认定董事违反了注意义务。从这个意义上看，法院的判决是妥当的。另外，由于本案中法院在认定董事因经营过失而产生的责任时首次采取了慎重的态度，因此被认为是日本司法机构适用经营判断原则理念的先例。 [24]
  
  需要补充的是，最终导致法院认定董事没有违反注意义务的一个决定性因素是因为法院认为该决策“没有超出企业人合理的选择范围”。具体到案件本身，法院认定母公司继续融资计划合理的主要依据是以下几个事实：（1）在广泛征求了公司内部意见的基础上选择了继续融资计划的决定；（2）该笔拯救用的资金主要是为了缓解子公司资金周转的困难，因此采取了短期融资的方式；（3）在强化子公司经营管理的同时，母公司还在确保担保权的实现等方面作出了努力。
  
  2、野村证券案件 [25]
  
  本案中，由于野村证券公司对其主要顾客所遭受的损失进行了补偿，该公司的股东以公司的行为违反了证券交易法、独占禁止法，董事违反了注意义务及忠实义务为由提起了股东代表诉讼。对此，东京地方法院从公司经营决策的专门性和流动性的特征，以及防止公司经营萎缩之重要性等方面出发，认为将事后人们才认识到的董事应采取的决策，与董事实际上采取的经营决策进行比较是不妥当的。并在此基础上指出：“法院在对董事实际作出的经营判断进行审查时，应着重从以下两个方面展开：（1）作为经营判断前提的事实认识上是否存在不注意的失误；（2）基于上述事实而作出意思决定的过程，从一个普通企业人的角度来看是否存在明显的不合理。其结果，如果认为作为经营判断前提的事实认识存在不注意的失误；或者基于上述事实而作出意思决定的过程存在明显的不合理，那么该董事的经营判断就超出了董事被允许的裁量权的范畴，才能认定该董事的行为违反了注意义务或者忠实义务。”
  
  本案中，东京地方法院在承认董事在公司经营中具有广泛裁量权的基础上，提出了法院对经营决策的审查基准。即适用经营判断原则的要件包括以下三个方面：（1）董事在事实认识上没有失误；（2）作出经营判断的董事与该决策没有利害关系；（3）意思决定过程不存在明显的不合理。可以说，相对于经营判断的内容，法院更注重对事实认识以及意思决定过程等这些作为经营判断前提事项的审查，这与“ALI报告”中关于经营判断原则的理念较为接近。 [26] 但是由于本案中，法院仅就决策过程提出了审查标准，容易让人产生法院对经营判断内容不作任何审查的印象。另外，将“明显不合理”作为意思决定过程的审查基准，使董事只有在判断过程中存在故意、欺诈或者重过失，才对因此而产生的损失承担责任，显然这一标准过于宽松。 [27]
  
  需要指出的是，在本案的控诉审 [28] 中，东京高等法院认为野村证券公司采取的损失填补行为是一种不公正的交易方法，违反了日本独占禁止法第19条的规定。但是对于违反独占禁止法的行为是否属于日本商法第266条第1款第5项规定的董事违反法令的行为，法院认为“违反独占禁止法第19条的规定，遭受损失的并非公司，而是公司的竞争对手，因此认为违反该规定就可以当然地理解为违反了商法第266条第1款第5项之规定的观点并不妥当，对于董事是否违反善管注意义务、忠实义务应当作进一步的检讨”。在此基础上，该法院得出如下结论：“董事决定、实施本案中涉及的损失填补行为，作为一种经营上的判断，并不能认为其超出了董事裁量的范围，从与公司的关系上看，也不能认为董事实施了违反善管注意义务、忠实义务的违法行为”。与一审判决不同，东京高等法院并未在判决中明确经营判断原则的基准，而且有意识地回避使用与经营判断原则相关的词语。但是，由于该法院采用了“不能认定董事的行为超出了裁量的范畴”之表述方法，实际上还是借鉴了经营判断原则的一些理念，可以说是按照经营判断原则的思路对判决结果进行了解释。 [29]
  
  3、CEMEDINE案件 [30]
  
  本案中，生产强力粘合剂的CEMEDINE公司收购了一家经营恶化的美国公司。但是，CEMEDINE公司的股东认为该收购行为并不能给公司经营带来改善，而且因支付收购资金，以及向被收购公司支付报酬等行为，给CEMEDINE公司带来一定数额的损失，因此提起代表诉讼，主张公司董事违反了善管注意义务、忠实义务。对此，东京地方法院认为，“董事在不违反法律、公司章程规定，以及股东大会的决议，而且在没有违背忠实义务的前提下，在公司经营中享有广泛的裁量权……。对于本案中董事所作出的判断，只要在作为判断前提的事实认识上不存在重大而且不注意的错误，在意思决定的过程和内容上从一个企业经营者的角度来看不能认为是特别不合理、不恰当，那么认为该董事的行为没有违反善管注意义务以及忠实义务的观点就是合理的”。基于以上理由，法院认为董事没有违反任何义务，驳回了原告的请求。
  
  从上述判决中可以看出，法院在审查董事的经营决策时，仍就将董事在公司经营中享有广泛的裁量权作为前提。如上所述，日本法院的这种做法实际上与经营判断原则的理念相一致。但与上述野村证券案件的一审判决相比，本案中法院将司法审查的基准作了一些修正。即不仅对于经营决策的过程，对意思决定的内容也必须符合“从一个企业经营者的角度来看不存在特别不合理、不恰当”的要求。值得注意的是，由于在本案判决中，法院将保护经营判断的要件进行了全面的归纳，因此在司法实务中有重要的意义。这些要件包括：（1）没有违反法令；（2）没有违反忠实义务；（3）在事实认识过程中没有过失；（4）在判断过程和判断内容上不存在明显的不合理。
  
  与上述几个案件相同，本案也使用了“特别不合理、不恰当”这样的表达方式，有学者指出这样的用语可能会减轻了董事的注意义务，甚至是忠实义务的标准 [31]。这是因为，一方面，法院承认董事在公司经营中享有广泛的裁量权，只要满足一定的基准即认为董事的行为没有违反注意义务或者忠实义务，而另一方面使用“特别不合理”或者“明显不合理”这样较为宽松的审查标准，实际上将董事承担责任的标准界定为故意或者重过失。再有，在本案中，法院在判定“意思决定不存在特别的不合理、不恰当”时，依据的理由是“收购后公司的收益状况得到了明显的改善”，这实际上是法院在对经营决策实施后，已经得到确定的结果进行审查。虽然在本案中，通过上述审查后得出的结论更有利于否定董事的责任，但是将决策结果作为确定董事是否承担责任的标准过于苛刻。
  
  4、中京银行案件 [32]
  
  本案是中京银行股东以该银行的代表董事及其他12名董事为被告提起的股东代表诉讼。原告的诉讼理由是：上述被告在没有进行充分调查的前提下作出了向某公司提供贷款的决定，由于该公司（债务人）破产而使得上述债权不能收回，给银行造成了损失。因此原告主张上述被告违反了善管注意义务和忠实义务，应当对银行的损失承担损害赔偿责任。对此，名古屋地方法院认为：“企业经营是一项充满风险和变数的活动，多少存在着一些冒险和由冒险带来的危险。因此董事在执行公司业务时，如果是在一个企业人合理的选择范围内诚实地作出了经营判断，即使从该决策的结果看存在着问题，偏离了当初的预期而给公司造成损失，也不能仅以此作为判定董事违反善管注意义务，并承担赔偿责任的理由。因此，在本案中，董事是否违反了善管注意义务以及忠实义务，要根据该董事因执行公司业务而作出判断时，在对作为判断前提的事实认识上，以及意思决定的过程中，是否存在一个普通的企业人不会忽视的失误及疏漏，是否超出了该董事被赋予的裁量权的范围”。基于上述理由，法院最终驳回了原告的诉讼请求。
  
  从法院在本案判决书中所提及的内容来看，第一，使用“冒险”来描述企业行动，实际上是考虑到了学术界关于风险经营与经营者责任方面的议论；第二，关于“事实的认识”以及“意思决定过程”等方面表述，又是继承了法院在野村证券案件和CEMEDINE案件中的观点；第三，虽然没有明确保护经营判断的具体要件，但“合理的裁量权的范围”之用语，沿袭了自“福冈县鱼市场案件”以来的思路。
  
  再有，由于以往的判例中所使用的“重大而且是不注意的失误”、“显著不合理”等用语，可能会产生减轻董事之注意义务甚至是忠实义务，对原告股东苛以过重的举证责任的后果，本案在事实的认定以及意思决定过程的审查基准上，使用了“普通的企业人不会忽视的失误及疏漏”之表述方式，这在一定程度上可以克服上述用语可能会使人产生的错误理解 [33]。
  
  （二）肯定董事责任的案件
  
  1、日本SUNRISE案件 [34]
  
  本案的三名被告是一家经营建筑物租赁业的公司（日本SUNRISE股份有限公司）的董事，由于被告等使用借入的资金从事证券投资业务（公司通过修改公司章程新增加的业务）失败，给公司造成了损失，公司的股东提起了股东代表诉讼。东京地方法院认为：“公司在开展新业务时，如果从公司的规模、经营的性质、以及营业利益的数额来看，存在着可能因为新业务而给公司带来无法挽回之损失的风险，而且这种风险是可以预见的情况下，应当认为经营者负有尽量避免仓促开展该新业务的注意义务”。基于以上理由，法院经过审理最终认定上述三名被告的行为违反了善管注意义务。
  
  从上述法院的判决理由中不难看出，法院通过审查董事作出的经营判断的内容，最终判定该董事是否违反了善管注意义务。即本案中被告等为了公司的利益借入大量资金，所从事的证券投资业务，属于“存在着可能给公司带来无法挽回之损失的风险，而且这种风险是可以预见的”新业务，超出了董事合理的裁量权的范畴，因此法院认定其行为违反了善管注意义务。但是，像矿山开发、采掘石油等高风险产业，或者大规模地进军新兴领域的行为，都存在损失无法挽回的风险，如果依照本案的观点，公司将无法开展这些新业务。因此，本案对于是否承担责任的判断基准存在着不妥当的一面。 [35]
  
  2、东京都观光汽船案件的控诉审 [36]
  
  被告所在东京都观光汽船公司，为救济一家与本公司同属于一个企业集团，而且与本公司在董事会人员构成，股东构成，以及业务运营方面存在着密切联系的关联企业，对其实施了金融援助。但由于该关联企业最终破产，而导致公司的债权无法收回。为此，东京都观光汽船公司股东以该公司的5名董事违反了善管注意义务为由，提起了股东代表诉讼。对于原告的诉讼请求，东京高等法院认为：“对集团内关联企业进行金融支援的行为，只要属于董事合理的裁量权的范围，就不应该追究其法律责任。……贷出的资金不能回收，作为保证人在债务人不履行债务时需要承担履行责任，因债务人破产而无法向其追偿等等，被告对于这些风险处于一种可以具体地作出预见的状态之中，另外，以无担保的方式提供金融支援也应该被认为是超出了裁量权的范畴，因此，被告违反了善管注意义务和忠实义务”。
  
  在本案中，法院虽然并未明确说明经营判断原则的适用基准，但是针对类似于本案的对集团内关联企业提供金融支援的案件，认为采取无担保融资、债务保证等金融支援的手段必须在一定的限度内才属于裁量权的范畴。因此，可以认为法院是在判断是否违法注意义务以及忠实义务的过程中考虑经营判断原则。当然，本案就能够继续金融支援的限度提出了一定的判断基准，这是具有积极意义的。 [37]
  
  （三）其他案件
  
  1、太阳投资顾问股份有限公司——AIC案件 [38]
  
  对于一家集团内濒临破产的公司，在可以预见到存在债权无法回收之危险的情况下，太阳投资顾问股份有限公司的董事会作出了提供贷款，放弃保证人的保证责任，提供债务担保等决定。针对该公司股东（集团公司的支配者，被告等的行为是受到其指示）要求被告等承担对公司之损害赔偿责任的请求，东京地方法院指出：“判断现实上是否存在不能回收的危险，要从负债的内容，返还计划以及营业内容等事项出发进行综合的考察，并慎重地作出结论。而且任何经营上的判断，在性质上都无法避免其本身存在的风险，即使从结果上看给公司带来了损失，只要在当时的情况下，从一个具有通常经营能力的经营者的角度看不能认定该决策存在明显的不合理，那么就不能认为该行为违反了忠实义务”。依照上述理由，法院根据当时的具体情况，认为本案中涉及到的免除保证责任、贷款以及债务保证等行为，作为经营者的判断还不足以认定存在明显的不合理，因此不能认定被告等违反了忠实义务。本案是一起较为典型的，法院适用经营判断原则否定董事责任的案件。从本案的事实来看，可以认为被告等在经营判断的过程中进行了合理的调查、分析和研究，同时也不能认定判断的内容存在明显的不合理，因此法院的决定是妥当的。
  
  2、稻毛屋案件 [39]
  
  “股份有限公司的董事，在不违反法律、公司章程规定，以及股东大会的决议，而且在没有违背忠实义务的前提下，在公司经营中享有广泛的裁量权。对于像本案这样，要求董事对非常困难的情况作出经营判断，上述观点显得更为妥当。……对于本案中董事所作出的判断，只要在作为判断前提的事实认识上不存在重大而且不注意的错误，在意思决定的过程和内容上从一个企业经营者的角度来看不能认为是特别不合理、不恰当，那么认为该董事的行为没有违反善管注意义务以及忠实义务的观点就是合理的”。实际上与上述CEMEDINE案件采取了完全相同的结论。
  
  3、日本航空电子工业案件 [40]
  
  “本案中，违反海关法和外汇法，实施的不正当的出口交易，是一种给公司的业务运营带来重大不利益、造成重大损失的可能性非常大的行为。很明显作为公司的董事，支持并承诺这种行为违反了善管注意义务、忠实义务”。值得注意的是，在本案中法院认为由于“给公司的业务运营带来重大不利益、造成重大损失的可能性非常大”，因此应当遵守海关法、外汇法等法律，但并不认为违反海关法、外汇法属于董事直接违反法令的范畴，而应从违反注意义务的角度考察董事是否应承担责任。最终，法院认定日本航空电子工业股份有限公司的董事违反了注意义务，肯定了被告的损害赔偿责任。
  
  4、野村证券案件Ⅱ [41]
  
  本案是另一起因野村证券股份有限公司对其客户的损失进行补偿的案件。东京地方法院在判决中指出：“依照董事实施本案所争议之行为当时的社会状况，以及公司所处的社会、经济、文化环境，以该公司所属行业中通常的经营者所具有的知识和经验为基准，对于该行为，从其目的是否有可能受到来自社会的指责；作为行为前提的事实调查是否存在遗漏；对于所调查的事实在认识上是否存在不注意的失误；依照上述事实选择行为方式时的决定是否存在不合理等方面来看，如果不能认定该行为存在显著的不当，那么董事作出的与该行为相关的经营判断，就不属于超出裁量权范围的行为，也就不能认定董事在履行善管注意义务或者忠实义务中存在懈怠”。
  
  四、对我国引入经营判断原则的几点建议
  
  虽然经营判断原则是一项在英美法系国家司法实践中确立和发展起来的判例法理，但是由于它所阐明是一个在商业生活中显而易见、不言自明的基本规则，即应当充分尊重经营者在经营中作出的经营判断，不能简单地“以成败论英雄”，这一点无论是在大陆法系国家还是英美法系国家都是通行的。因此，法律制度上的差异并不能成为阻碍经营判断原则在大陆法系国家适用的因素。如上所述，虽然日本的学术界还在为进一步完善经营判断原则的理论体系进行着争论和探讨，但是实践中的广泛应用已经让这一原则在日本这一大陆法系国家生根发芽。基于同样理由，笔者认为，我国也应积极地引入经营判断原则，并通过研究和实践完善经营判断原则在我国公司体制下的理论体系。结合日本经营判断原则的理论和实践，笔者认为，为了使经营判断原则能够在我国更好地发挥其在完善公司治理中的价值，我国在借鉴和引入经营判断原则时，应注意以下几个问题。
  
  （一）关于注意义务与经营判断原则的关系
  
  经营判断原则和注意义务两者的关系，是适用经营判断原则时最重要的一个问题。在理解这个问题时，需要明确以下三个方面：
  
  1、违反忠实义务的责任不适用经营判断原则。
  
  在美国，董事的义务被明确地分为忠实义务(duty of loyalty)和注意义务(duty of care)，适用经营判断原则的一个前提条件是董事的行为没有违反忠实义务。这一点也是日本学术界在探讨经营判断原则时形成的共识，即所有学者都将经营判断原则与注意义务结合在一起来考察，而对董事违反忠实义务的行为，学者们都认为应当排除在经营判断原则的适用范围之外。这里需要特别指出的是，在日本学术界，对善管注意义务和忠实义务的关系，一直存在着同质说和异质说两种对立的观点。虽然从性质上，无论将注意义务与忠实义务解释为并列关系还是包容关系并不影响实际问题的解决，但由于经营判断原则具有在一定程度上排除司法审查的机能，因此在适用经营判断原则确定董事是否对其经营决策承担责任时，有必要充分考虑忠实义务与注意义务在内容上的区别。这是因为：首先，与违反注意义务所采用的过失责任原则不同，在归责原则上违反忠实义务采用的是无过失责任原则。因此，只要存在董事违反忠实义务的情形，都要对该行为所产生的后果承担责任，而不考虑董事是否存在故意或过失。其次，在承担责任的方式上，违反忠实义务除了要承担赔偿公司损失的责任外，还要返还因违反义务而获得的所有利益。因此，当董事违反忠实义务时，经营判断原则不存在适用的余地。
  
  2、经营判断原则并不等同于注意义务。
  
  经营判断原则的含义是，当董事诚实地作出了经营判断，并且不存在违反注意义务的过失时，即使从结果上看他的判断存在某些失误，该董事也不会因此而对公司承担责任。注意义务是经营判断原则的一个前提条件，在作出经营判断时，可以分为事前的准备和根据所掌握的信息作出意思决定两个大的组成部分，其中和注意义务相关的问题主要是前一个部分，即事前的准备。而经营判断原则所保护的只是董事基于足够的信息而作出的经营判断，即经营判断原则将董事在进入意思决定这个过程时，已经履行了注意义务作为一个前提条件。意思决定过程是董事个人发挥其经营能力的一个领域，也是董事具有个性的一种行为。从经营判断原则的理论根据上看，是给予那些为了追求公司的最佳利益，勇于承担风险的董事一定的鼓励，以避免他们在经营中缩手缩脚。在实施某项经营判断时，判断一个普通谨慎的经营者在同样的状况下，应该作哪些调查？作多少准备？即是否履行了注意义务，并不是一件十分困难的事情，但对于董事的意思决定，仅依靠注意义务的标准显然对其是否具有合理性难以公正地衡量。而确保其合理性唯一的方法，只能通过评价该董事在作出该判断时是否有合理的根据。正因为经营判断中存在一个难以预测的变动因素，就不能仅以经营判断的结果是失败的为由，来追究董事的责任。
  
  3、经营判断原则并未减轻注意义务的标准
  
  在美国的一些判例中，法官常常避开董事是否履行了谨慎、勤勉的注意义务这个问题不谈，而直接根据董事的行为是否满足了经营判断原则的要件，作出结论。日本的一些判例也将经营判断原则作为判定董事是否违反注意义务时所适用的一个判断基准。如果这样理解，即经营判断原则是在一定的条件下不追究董事的经营责任的话，由于经营判断原则的基准相对于注意义务的基准较为宽松，因此人们就会得出该原则实际上实现了减轻注意义务的机能之结论。但是，注意义务是为董事提供的一个行动基准，换句话说是设定了一个董事应尽之注意义务的最低限。而经营判断原则不过是一项用来评价董事行为的审查基准，是对董事积极地作出有意义的经营决策所提供的一项保护措施。虽然在大多数情况下，行为者所应采取的行动基准和法院在判定其行为是否该承担责任时所采用的审查基准，常常被联系在一起，但是两者在设置目的上存在着明显的区别。因此，注意义务并不因作为审查标准的经营判断原则的存在而得以减轻，引入经营判断原则并不意味着缓和注意义务的标准。另外，如果认为仅仅在董事的行为是基于恶意以及欺诈的情况下才追究该董事的责任，那么即使该经营决策存在着对一个处于董事地位上的人来说，根本无法想象的简单过失（重过失），给公司带来巨大的损害，也不能追究该董事的赔偿责任。显然，经营判断的原则实际上并没有减轻这种类型的责任。
  
  （二）经营判断的过程与内容
  
  如上所述，日本学术界在探讨引入经营判断原则时，对是否应向“ALI报告”建议的那样将经营决策的内容和过程分别对待这个问题存在较大的争议。笔者认为，包括日本在内，大陆法系国家在引入经营判断原则时应该对经营决策的内容和过程设置不同的审查标准，其理由包括以下几个方面：
  
  第一，对于经营决策内容的合理与否，法院在事后进行具体的审查不符合经营判断原则的宗旨。这是因为，从企业经营的特征来看，一方面董事在公司业务经营中被授予了广泛的裁量权，另一方面当董事作出一项经营决策时往往需要利用综合、专门的判断能力，而事后让法官对决策是否合理进行审查并不妥当。另外，股东在出资成立公司时应当很清楚企业经营所面临的风险，而且在企业经营中被委以重任的董事是全体股东通过投票方式选出的。因此，即使董事的经营决策以失败而告终，股东也应该接受该决策失败所带来的风险。对于经营判断的内容，应当从一个具备一般董事应具备的能力和知识的人的立场出发，将该经营判断在当时的情况下是否存在明显的不合理作为法院的审查基准。
  
  第二，对于经营判断的程序或者说过程，可以考虑直接适用注意义务的标准。比如，对于情报的收集是否合理，即使法院在事后进行实质性的审查，也并不能说这种审查会妨碍董事积极地展开经营活动。另外，与决策内容不同，法院对于过程的审查可以从董事在作出经营决策前花费了多少时间，支付了多少费用，作出了什么样的调查以及收集了什么样的情报和信息等事项展开。法院审查上述事项是否合理一般不需要特别专业的知识，并不存在太大的困难。因此，对于经营判断的过程的审查基准，应当是董事为作出该判断，在当时的状况下，是否进行了合理的情报收集以及调查分析。
  
  第三，如果对于经营决策的过程和内容不区别审查，可能会产生两种后果。其一，依照决策内容的审查标准来审查经营决策的过程，即在情报收集以及调查分析等事项上也依照是否存在明显不合理来确定是否免除董事的责任，这样会减轻董事的注意义务。其二，依照决策过程的审查标准来审查经营决策的内容，即不仅依照一个具备一般董事应具备的能力和知识的人的立场，来判断该决策在当时的情况下是否存在明显的不合理，而且还要要求董事必须证明他确信该决策符合公司的最佳利益。如果最终结果不能满足公司的最佳利益，董事也不能免除其对公司的赔偿责任，这样的标准对于公司经营者而言过于严格。当然，虽然也有学者从经营决策过程是各个具体判断内容的集合体的立场出发，否认区分决策内容和过程的必要性，而且从抽象的理解上也可以认同这种观点，但是，对于在诉讼中双方当事人争议的某一决策事项而言，将判断内容和过程加以区分也并非不可能。
  
  （三）经营判断原则与举证责任转换
  
  由于在特拉华州的一些判例中，法官经常会使用“经营判断原则是对董事实施了正当的行为的推定”这样一种表述方式，即只要不存在相反的证据证明，就推定董事对公司的业务作出了诚实的判断，推定董事的行为符合公司最佳利益，如果认为董事并没有诚实地履行他的职务，那么追究其责任的另一方当事人必须承担举证责任。因此，包括一部分日本学者在内，认为经营判断原则是一种诉讼法上的举证责任转换。但是，笔者认为，虽然将经营判断原则理解为诉讼法上的举证责任转换并非不可能，但此时对于结论的妥当性以及在多大范围内发生举证责任转换，有必要进行缜密的探讨。
  
  首先，在诉讼法上，按照谁主张谁举证的原则，权利人应对权利发生的依据承担举证责任，而且证明的程度也应该以达到证据优势(preponderance of the evidence)为标准。如果认为董事对公司的责任在法的性质上属于一种债务不履行，那么董事执行公司委托之事务并非一种结果债务，而是一种手段债务。两者的区别在于前者是由于结果没有实现而导致履行并不符合债务本身的内容，而后者则是由于在实现过程中没有尽到应尽的义务而导致履行并不符合债务本身的内容。 [42]] 就分配债务不履行之举证责任的一般原则而言，对于董事没有按照债务本身目的处理公司事务，怠于履行注意义务的举证责任，由追究该董事责任的一方承担，执行职务时没有违反注意义务的举证责任则由董事承担。所导致的结果是双方在举证责任内容上可能存在重复，而并非将举证责任在双方当事人之间转换。
  
  其次，从特拉华州法院所使用的推定的含义上看，它并不单单指转换举证责任，还应该包含使原告方追加其证据的含义。在涉及到经营判断原则的诉讼中，原告除了要证明董事违反了注意义务之外，还要证明董事的经营判断没有符合经营判断原则的要件中的一项或几项。因此，判例法中推定的含义是要求原告方应举出比证据优势还要多的证据，所谓经营判断原则的推定机能，实际上是使原告负担严格的举证责任。另外，依照“ALI报告”，当董事作出经营判断时，（1）主观上是诚实的；（2）获得了足够的情报；（3）相信该判断会符合公司的最佳利益，那么经营判断原则会为该董事提供一个“安全港（safe harbor）”，限制司法对该决策的介入。对于被提供了“安全港”的董事，如果主张该董事违反了注意义务的人认为不应该适用经营判断原则，那么他要承担举证的责任。由此可见，“ALI报告”在举证责任问题上，并未将经营判断原则解释为一种推定，而是明确了追究董事责任的当事人的举证责任内容。
  
  再有，由于董事在主张自己的行为属于经营判断，应当受到经营判断原则的保护时，需要对自己已经履行了注意义务进行举证。因此一般情况下，在追究董事责任的股东代表诉讼案件中，原告股东应承担的举证责任包括：（1）作为作出经营判断的前提，董事在对相关事项的认识上存在重大失误或者不注意的错误；（2）意思决定的过程对于一个企业经营者而言，存在特别不合理或者不恰当；（3）从一个普通企业人的角度看，意思决定的内容存在明显的不合理或者不恰当等。
  
  （四）经营判断原则的适用基准
  
  从上述日本涉及董事在经营判断是否违反善管注意义务的案件中可以看出，多数法院并没有直接使用经营判断原则这一用语，而采用的是“董事的判断是否超出裁量权的范围”这样的表述方式。即在承认董事在公司经营中享有广泛的裁量权的基础上，对案件中所争议的经营判断，只要不超出一般企业人被容许的裁量范围，就不能认定作出该判断的董事违反了善管注意义务。现在，在涉及董事是否对其经营决策承担责任的案件中，这种表述方式已经被越来越多的法院所采纳。另外，许多判例还从经营判断的专业性、迅速性、流动性，以及防止经营萎缩等这些构成美国经营判断原则的理论依据的角度出发进行了阐述。再有，即使通过事后的判断发现董事的经营判断存在失误，一些法院也在责任认定方面采取了较为谨慎的态度，从中也看到了法院在一定程度上对经营判断的尊重。但是，“超出裁量权的范围”或者“裁量权的滥用”这样的基准，是对董事会或董事所作决定的内容审查时使用的基准。一般情况下，是在经营判断内容本身的妥当性受到质疑时，对各种判断基准的概括，这一基准并非直接确定董事的行为是否违反义务。而且，它和其他的要件可以加以区别。因此，裁量权的滥用实际上与违反善管注意义务的行为具有相同的含义。
  
  如果通过适用经营判断原则，可以对董事的经营判断提供保护，可以免除董事因经营中的过失而产生的责任，那么，首先应确定适用该原则的条件。笔者认为，可以借鉴日本法院在相关案件判决中所揭示的标准，将经营判断原则的适用基准归纳为四个方面：（1）对作为经营判断前提的事实，在认识上不存在不注意的失误；（2）根据上述事实作出意思决定的过程中，从通常企业人的角度看不存在不合理、不恰当；（3）作为企业经营者，所作出的经营判断的内容不存在明显不合理或者违法行为；（4）与经营判断的对象不存在利害关系。
  
  首先，上述第一和第二个要件，可以认为是用来判断经营判断过程的是否合理的要件。要满足这两个要件，董事需要在作出经营判断前收集足够的情报和信息，并对上述情报和信息进行详细的分析和研究。如果董事依据上述情报和信息作出的经营决策，实施的结果却背离了当初的设想，给公司造成了损失，则不能简单地否定该决策的合理性。换句话说，在获得足够情报的基础上作出的经营决策，被推定为妥当的经营判断。在上述野村证券、CENEDINE等案件中可以看出，法院判断董事是否违反注意义务的主要依据之一就是考察董事的经营判断是否是在获得足够情报的基础上作出的。
  
  其次，上述第三个要件是涉及经营判断内容的要件。考虑到企业经营的专业性和技术性、董事被赋予的裁量权的广泛性，以及法院在相关案件中的判断能力等因素，一般认为用事后对决策事项的认识审查经营判断内容之合理性并不妥当。因此，法院在审查经营判断的内容时，应当从一个具备通常董事应具备之能力和知识的人的立场出发，确定在当时的情况下该经营判断是否存在明显的不合理。另外，当董事的经营决策违反了法律法规时，一般认为该决策超出了董事的裁量范围，应当承担相应的法律责任。
  
  第三，对于上述第四个要件，是要求董事在任何情况下都应围绕公司的利益实施经营判断。作为由股东选任的公司经营管理者，董事的主要职责是为公司获取利益，不得为了自己或者公司以外第三人的利益而牺牲公司利益。这一点，在福冈县鱼市场案件、野村证券案件、CEMEDINE案件等许多案件的判决中，日本法院都作出了明确的表示。但这里值得注意的是，董事与经营判断的对象存在利害关系，并不意味着该董事的利益就一定与公司利益相反。在没有损害公司任何利益的前提下，董事自身也完全可能因为交易而获取个人利益，这种情况下，仅以董事与经营判断间存在利害关系就否定经营判断原则的适用并不合理。考虑到在判断有利害关系的董事是否与公司间具有相反利益时存在着一定的困难，因此在这种情况下，确定董事是否违反善管注意义务不仅要依照一般、抽象的基准，而且还应根据案件具体的事实进行个案审查。再有，由于利益相反的形态本身也有多种，如果法院仅以公司与董事间存在相反利益为由，就完全否定该董事在经营中的裁量权也存在片面性。
  
  最后，虽然在上述判断基准中没有明确提出，但是如果董事没有作出任何经营判断，也不能适用经营判断原则。因此，例如董事是由于其没有履行监督义务而被追究责任，则不能受到经营判断原则的保护。
  

【注释】
英美法中Business Judgment Rule这一用语，在我国也被翻译为“商业判断规则”、“商业判断法则”等，在日本一般将其译为“经营判断原则”，也有学者称其为“经营判断法则”（比如， [日]戸塚登. 経営判断の法則(1) [J]. 阪大法学, 1983(126): 1； [日]近藤光男. アメリカにおける経営判断の法則の適用限界 [J]]. 神戸法学, 1983(32-4): 747）。本文中统一使用“经营判断原则”。
Percy 诉 Millaudon 案件 (8 Mart. (n. s.) 68 (La. 1829) )被称为美国经营判断原则的起源（参见，Stegemoeller, The Misapplication of the Business Judgment Rule in Contests of Corporate Control(J), 76 Nw. U. L. R. 980 , note 17 at 983 (1982) ; Block & Prussin , Judgment Rule and Shareholder Derivative Action: Viva Zapata , 37 Bus. Law. 32 (1981)）。在该案中，路易斯安那州最高法院在判决中指出，如果是一名细心地履行了注意义务的董事犯下的过失，只是从产生的结果上判断有过失，那么并不构成该董事承担责任的理由。

【参考文献】
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蔡元庆