自TRIPs协议签署起，知识产权保护日益加强。“在世界经济最近十五年不仅能看到知识产权重要性的提高，也能发现知识产权保护强度的加强；知识产权已在从人类基因到互联网的范围内扩张了，而且还通过法律支持的数字藩篱、延长的著作权期限和增长的罚金加强了。”这引起了人们对知识产权“对立面”(Opposite)公共领域的关注。 [1]美国1998年著作权期限延长法引起了人们对知识产权扩张和公共领域萎缩的广泛关注与讨论，该法案因2003年最高法院的埃尔德雷德诉阿什克罗夫特案(Eldred v. Ashcroft [2]，下称埃尔德雷德案)支持著作权期限延长的裁决而尘埃落定。然而知识产权法中公共领域的争执却并未终结，同年的德斯塔公司诉20世纪福克斯电影公司案(Dastar Corporation v. Twentieth Century Fox Film Corporation [3]，下称德斯塔案)中，最高法院区分了著作权法和商标法，拒绝对作品的商标法保护，从而阻止了著作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使著作权永久化的企图，捍卫了公共领域。尽管在两案中，最高法院均“设法在著作权所有人的权利和公众使用和改编著作权已过期从而处于公共领域的作品的权利之间权衡轻重。” [4]然而，“就法院的裁决应用于公共领域，德斯塔案的结果明显与该法院在埃尔德雷德案中赞成将所有著作权期限延长20年的索尼·波诺(Sonny Bono)期限延长法的合宪性裁决持相反立场。” [5]德斯塔案是真正关注并现实捍卫公共领域的司法行动。同时最高法院在该案中也解决了美国知识产权法的一些长期悬而未决的问题，如兰哈姆法第43条(a)款(下称第43条(a)款)的不断不恰当扩张、该款下货物来源的含义等。
  
  一、基本案情、诉讼过程及最高法院的结论 [6]
  
  1948年德国投降三年半之后艾森豪威尔将军写了自传《欧洲十字军)并于同年由双日出版和注册，双日将《欧洲十字军》制作电视的专有权授予给20世纪福克斯电影公司(Twentieth Century Fox Film Corporation, 下称福克斯)。次年，福克斯在书的基础上制作了同名电视连续剧，然而在著作权到期时没有续展从而导致该电视连续剧在1977年期限届满进入公共领域。
  
  1988年福克斯购回《欧洲十字军》书的制作电视权，包括经销录像带并分许可经销的权利。随后，福克斯授权给SFM娱乐(SFM Entertainment, 下称SFM)和新航线家庭影像公司(New Line Home Video, Inc. , 下称新航线)。SFM获得了原始电视连续剧底片并重新在录像带上包装该电视连续剧，新航线经销这些录像带。
  
  1995年，SFM和新航线的竞争公司德斯塔公司(Dastar Corporation, 下称德斯塔)决定扩展产品线从而购买了八个处于公共领域的《欧洲十字军》电视连续剧原始版本的贝塔凸轮磁带，然后复制并编辑。编辑后的电视连续剧命名为《战役》，稍稍超过原《欧洲十字军》的一半，并用新的开放排序、信用页和结尾替换了原相关内容；插入了新章节标题顺序和解说章节介绍；将原电视连续剧的摘要说明移到开头并重新命名为预映；删除了书的参考和图像，并为其《战役》连续剧和新的标题制作了新包装。其后，德斯塔将其制作的视频套装作为自己的产品出售，视频套装上以及所做相关广告均没有提及书和电视连续剧或电影公司已授权的录像带，该视频套装以远低于新航线视频套装的价格出售。
  
  1998年，福克斯、SFM及新航线在加里弗尼亚中心区法院提起对德斯塔和其他当事人的诉讼。原告声称德斯塔的视频套装的销售没有标示该电视连续剧《欧洲十字军》，违反了第43条(a)款，从而构成“反向假冒”——也即错误陈述另一个人的商品，第43条(a)款禁止一个人商业使用任何可能导致对其商品来源的混淆或误解的词、术语、名称、符号或图案。地区法院作出倾向原告的简易判决。第九巡回法院在肯定相关部分的同时推论说：德斯塔已经犯了对电视连续剧《欧洲十字军》的“整体盗用”，足够构成反向假冒。根据调卷令，美国最高法院推翻原判带命令发回重审。在斯卡利亚(Scalia)法官的表达最高法院所有参与成员的一致意见观点中，最高法院认为原告不能说服第43条(a)款下的主张，因为：(1)原告主张的主要诉讼理由是德斯塔作为自己的产品行销和出售视频套装而没有承认依赖电视连续剧《欧洲十字军》从而构成虚假的来源指示、欺诈或令人误解的事实描述或者欺诈性的令人误解的可能产生关于德斯塔商品来源的混淆的事实指示。(2)尽管原告的主张本可以被支持，如果德斯塔曾经购买了原告的某些录像磁带并且仅仅将其重新包装为自己的，然而德斯塔被指控的错误行为是非常不同的。(3)对第43条(a)款的目的来说，德斯塔是作为自己销售的产品的“来源”。(4)即使假定竞争者将自己指示为视频套装的制作者等同于将自己指示为视频套装所传达的创造性作品的原创者这样的观点，允许第43条(a)款下这种指示的诉因将产生一种限制公众复制和使用已过期著作权的联邦权利的变异的(mutant)著作权法。
  
  二、德斯塔案所涉及的问题及法院的推理过程 [7]
  
  德斯塔案最初的诉由是《战役》录像带的销售侵犯了双日在艾森豪威尔将军自传书中的著作权，后又补充了被告从事了“反向假冒行为”和不正当竞争行为两项诉由。由于双日并不是本案当事人，于是最高法院主要分析了“反向假冒行为”和不正当竞争行为，而这主要涉及第43条(a)款的适用范围。因此，法院分析重点是第43条(a)款，包括商标法及该条款的目的、该条款中“来源”(Origin)的含义以及由此决定的该条款的适用范围和著作权法与商标法的界限。
  
  最高法院从兰哈姆法及其第43条(a)款的目的开始分析，它认为兰哈姆法意在使欺骗性和令人误解的商标使用可诉以反对不正当竞争，保护从事商业的人。然而第43条(a)款作为一种对不正当贸易行为救济的适用不是无界限的。由于固有的限制性措辞，第43条(a)款永远不能是全部不正当竞争法的联邦法典，而只能根据其法律文本适用于特定不正当贸易行为。为决定该界限，最高法院开始分析第43条(a)款中“来源”的含义。最高法院说，尽管有案件象兰哈姆法最初颁行时那样对第43条(a)款的“来源”看作仅指“货物发源的地理位置”，然而至今巡回法院一致认为，它“不仅指地理来源，且也指源头或制造来源。”此外，每一个考虑该问题的巡回法院都发现第43条(a)款足够宽泛以包括反向假冒。
  
  接着最高法院分析德斯塔案的具体事实，它指出如果德斯塔购买了某些新航线的《欧洲十字军》录像带仅仅重新包装为它自己的产品，诉讼主张无疑应被支持。然而德斯塔被指控的错误行为很不相同：它采用了公共领域中的创造性作品——电视连续剧《欧洲十字军》——复制它，进行了修改并制造了完全自己的连续剧录像带。如果“来源”仅指公众可得到的物理“产品”的生产者或制造者，德斯塔就是来源。不过，如果“来源”不仅包括物理“产品”生产者或制造者，且包括德斯塔所复制的产品的内容即作品的创造者，那么其他某人(或许是福克斯)是德斯塔产品的来源。因此，最高法院说，实际上，我们必须决定第43(a)款(1)项的“货物”的“来源”的意思是什么。最高法院认为“货物”的“来源”——商品的来源——的最自然的理解是市场中销售的有体产品制造者，在德斯塔案中就是德斯塔销售的物理的《战役》录像带。这个概念可能延伸到不仅包括实际制造者，也包括受托或为物理产品生产承担责任的商标所有人。然而象在兰哈姆法中使用的那样，“货物来源”这个短语不能包含首创“货物”包含或表达的思想或信息的人或主体。这种延伸将不仅扩展了法律文本的本来含义，而且也将与兰哈姆法的历史和目的及先例不一致。第43条(a)款禁止像欺骗消费者和损害制造者商誉那样的商标侵权行为。然而，购买有商标产品的消费者并不自动地假定使用商标的公司就是提出产品思想或设计产品的同样主体——而且尤其不在意无论它是谁。兰哈姆法的用词不应被扩展到包括特别与购买无关的东西。
  
  当然，最高法院也注意到了通信产品(communicative product)的不同。它说，也许可以争论的是对于被叫做通信产品的东西购买者所关注的是不同的。因为毕竟小说的购买者不仅对物理卷册的制造者身份感兴趣，还对物理卷册所传达的故事创造者的身份感兴趣，而且当然作者至少和出版者一样对避免假冒其创造物感兴趣。对于这种通信产品，43条(a)款的“货物来源”必然被认为不仅仅包括物理项目的制作者，而且包括物理项目传达的内容的创造者。不过最高法院认为，这种特殊对待通信产品的观点有些无法克服的问题。
  
  首先是导致兰哈姆法和特别地专著于该主题的著作权法相冲突。专利权人和著作权持有人的权利是“精心精巧构造的交涉”(bargain)的一部分，在这种交涉下，一旦专利或著作权垄断已期限届满，公众就可以任意使用该发明或作品，无须归属(attribution)。因此，在解释兰哈姆法时，最高法院曾经“小心地警告商标和相关保护的滥用或过度伸展到传统属于专利或著作权的领域。”兰哈姆法不用来因创造特定设计的创新而酬劳制造者；那是专利法及其排他性期限的目的。联邦商标法和发明或发现没有必然联系，相反，通过阻止竞争者复制“来源识别符号”来“减少顾客购买和作出购买决定的费用”并“帮助确保制造者收割与令人满意的产品有关的财务、信誉相关酬劳。”因此，即使假定德斯塔将自己指示为视频套装制作者等同于将自己指示为视频套装所传达的创造性作品的原创者这样的观点，允许第43条(a)款下的这种指示的诉因将产生一种限制公众复制和使用已过期著作权的联邦权利的变异著作权法。
  
  其次，将第43条(a)款的“来源”理解为要求不受著作权保护的材料的归属将引起严重的实际问题。以未受保护的作品为基点，“来源”一词没有可辨别的界限。在很多情况下，断定出谁在“来源”的线上将不是简单的任务。尽管福克斯也许可以主张处于这个来源线中，它与该电视连续剧创造的关系最多也是有限的。如果任何人有权主张是电视连续剧《欧洲十字军》和录像带《战役》中使用的材料的原创者，它也将是那些群体，而不是福克斯。最高法院不认为兰哈姆法要求寻找尼罗河的源头及所有支流。因为法院理解到创造性并不常常来自一个单一的源泉。
  
  再次，对通信产品采用一种特殊的“来源”定义的另一个实际困难是会将那些产品制造者置于一个困难的境地。如果德斯塔不将产品归属于福克斯，它就在从事非法的反向假冒。相反，如果德斯塔将产品归属给了福克斯，那么福克斯就能主张消费者因混淆而相信福克斯授权了德斯塔录像，这将允许福克斯提起假冒之诉。
  
  最高法院最后总结到，“总而言之，根据著作权法和专利法并与普通法基础一致地理解兰哈姆法中‘货物来源’这个短语，我们得出结论，该短语是指供出售的有体货物制造者，而不是指包含在那些货物中的思想、概念和信息。否则将相当于裁决兰蛤姆法第43条(a)款创制了一种国会不会创制的永久的专利和著作权。”
  
  最高法院通过对第43条(a)款中的来源的限制性解释严格限定了商标法向著作权法的扩张。
  
  三、德斯塔案的影响
  
  德斯塔案判决之后产生了很大影响。在司法方面，它影响了相关司法判决，同时有些法院受德斯塔案影响还进一步发展了它。在威廉斯诉UMG录音公司案(Williams v. UMG Recordings, Inc. [8], 下称威廉斯案)中，加州中心区法院应用德斯塔案撤销了一个起因于受著作权保护的作品盗用的兰哈姆法诉请。在威廉斯案中，原告从事电影制作，而当事人对原告参与的性质和范围有不同意见。原告主张其重编并恢复电影，且电影包含其受著作权保护的解说脚本，而被告没有在这部作品的任何部分标明原告的贡献。原告提起了一个包括著作权侵权和违反兰哈姆法的诉讼。在德斯塔案公布前，被告提起了攻击基于兰哈姆法的诉请的简易判决动议，而动议被撤销。而在德斯塔案之后，地区法院部分同意了简易判决，遵从德斯塔案解除了基于兰哈姆法的诉请。与德斯塔案对比，威廉斯案中争论的作品受到著作权法保护而不在公共领域中。然而地区法院认为德斯塔案中建立的“来源”定义“并不依赖于作品是否受著作权保护。”显然，威廉斯案法院将德斯塔案没有十分明确是否区分公共领域作品与非公共领域作品即受著作权保护的作品的立场明确为不必区分。这表明该案法院已彻底关闭了第43条(a)款对作者身份权保护的大门。威廉斯案法院的立场也体现在其他一些案件中，卡罗尔诉卡恩案(Carroll v. Kahn [9])就引用威廉斯案说，“基于被告所主张的没有恰当地给原告或制作者信誉的基于兰哈姆法的诉请已经为德斯塔案取消了，”尽管原告的电影《终点线》受著作权保护。在兹拉诉怀兹沃斯案(Zyla v. Wadsworth [10])和凯恩诉福克斯电视公司案(Keane v. Fox Television Stations, Inc. [11]中，法院同样解除了基于兰哈姆法的诉请，没有对争议作品是否处于公共领域作任何区分。
  
  在理论方面，德斯塔案的判决在学术界则引起了较大的争议。伯克利法律和技术中心、伯克利科技法杂志的理查德·罗纳德(Richard Ronald)支持该案。他说，“最高法院在德斯塔案中解决了知识产权法两个悬而未决的问题。第一，法院规定兰哈姆法不保护不受著作权保护的作品被张冠李戴地复制。换言之，商标法不能限制公共领域材料的利用。第二，法院正式承认将他人商品作为自己商品销售的‘反向假冒’作为兰哈姆法下的一个有效(尽管受限制)法律理论。”尤其“当更多创作作品期限届满后落入公共领域时，德斯塔案裁决将被证明是意义重大的。的确，也许德斯塔案最终拥护一旦著作权期限届满作者和其他著作权人将失去在其创造性作品中的全部知识产权的原则。” [12]因为德斯塔案做了两个非常重要的区分。第一，它将真正的反向假冒请求从仅是伪装的著作权请求中分离开。第二，它限制了受著作权保护的作品能在商标法下获得的保护。 [13]
  
  而美国乔治亚州立大学法学院的迈克尔·兰达(Michael Landau)则明确反对德斯塔案。他指出：“尽管缺乏适用于所有作品的明确的归属权 [14]，正是沿用已久的法律使人们在美国能因‘错误的来源指示’通过维护兰哈姆法第43条(a)款下的请求为张冠李戴了艺术作品而获得精神权利类型的救济。在录音、电影、电视和书籍中关于替换、编辑或贴错标签的内容方面，第43条(a)款的权利主张已成功地实现。第43条(a)款也曾被用来获得对抗未能标示编写人员或者错误标示演员的当事人的救济。” [15]而“在德斯塔案中，最高法院改变了它沿用超过半个世纪的法律观点。尽管也许在消除公共领域作品利用限制中有好意图，然而在试图实现目标时，最高法院得出了一个宽泛的完全根除所有商标相关归属权的立场。德斯塔案的特定事实几乎确保了一个具有原理问题的立场。” [16]以至于“在美国由于法律坚持，已不再有兰哈姆法第43条(a)款下欺诈、不精确或省略标志的诉讼理由。传统救济之路现已关闭。这将肯定地正式宣称，最高法院未充分认识或酬劳创造一方且进一步使美国在艺术家权利方面与世界其他国家不一致。在短期，更多的人或其律师将在许可、制造、著述和经销协议中包括标示条件，从而至少为当事人创造一个默示的合同权利。在长期，德斯塔案产生了一个需要国会处理的或者需要最高法院重访并修改的问题。” [17]因此他认为，“德斯塔案裁决鼓励剽窃和艺术张冠李戴。” [18]而“德斯塔案法院制造的损害需要被矫正——或早或迟。恰当的归属有很大的价值。它适合于建立信誉和告知公众艺术作品和服务的真正性质的目的。归属权和对某人的货币救济和禁令救济是同样重要的，如果不是更重要的话。” [19]
  
  四、德斯塔案评析
  
  本文认为，对德斯塔案截然不同的态度反映了人们不同的观察视角。赞成德斯塔案的学者看到了它区分商标法与著作权法捍卫公共领域的作用。而批评德斯塔案的学者关注的则是其关闭了第43条(a)款对著作权尤其是作者身份权保护的大门，从而使美国没有对作者身份权提供恰当的保护，纠纷的根源则在于美国法律对作者身份权保护的制度扭曲。
  
  如所周知，美国著作权法中并没有规定著作人身权，这些权利被称为是“著作权之外的权利”。 [20]而这些权利的保护显然是必要的，由于没有保护的正规法律渊源，实践中主要是通过著作权法之外的法律对这些权利提供救济。在1988年美国加入伯尔尼公约时就其是否已经履行了伯尔尼公约第6条之2(关于作者身份权和保护作品完整权)的义务时，美国众院报告就认为美国已通过著作权法、商标法、州法和地方法律中的相关法律保护了著作人身权，履行了伯尔尼公约第6条之2的义务。其中“第43条(a)款涉及了来源的虚假标示和虚假陈述”就是对作者身份权的保护。 [21]而在司法实践中，美国也主要是通过扩张第43条(a)款来保护作者身份权的，即将第43条(a)款的禁止虚假标示或描述来源进行扩张从而包括作品创造者来保护作者身份权。然而这种通过扩张第43条(a)款来保护作者身份权的做法有很严重的问题，即有无限扩张的可能，且事实的扩张趋势也是如此，从而逐步模糊了商标法与著作权法的区分。学者指出，“某些下级法院在德斯塔案之前迷失了方向。这些法院已经快速地发现在作者看来案件的事实充分地且本来被认为是排它地在联邦著作权法的控制下的‘假冒’和‘反向假冒’在第43条(a)款下的可诉性” [22]它们“将第43条(a)款理解的如此宽泛以至于提供了一种著作权侵权的重复救济。这是不必要的，由于著作权对完成这项任务是足够的。也是危险的，因为商标保护可能是永久性的，甚至在著作权不能适用时也能适用。” [23] 尽管“在1964年，西耶斯案 [24] 和康普寇案 [25] 清楚地表达了联邦专利和著作权法建立的处于和不处于公共领域的材料之间的线的划分的价值。”然而“某些下级法院随后的对兰哈姆法第43条(a)款的扩张性理解、某些州对个人公开权的承认以及执行限制性收缩包膜许可的州合同法模糊了那些线。” [26] 第43条(a)款的这种无限地几乎不受控制的扩张已经严重影响了商标法与著作权法之间的功能划分与功能发挥，最为直接的有害后果就是使著作权保护永久化，严重侵害著作权法中的公共领域，最终打破著作权法中著作权与公共领域之间的平衡。
  
  因此本文认为，德斯塔案正确地区分了商标法和著作权法的界限，恢复了二者各自的本来面目，有助于各自功能的发挥。德斯塔案拒绝用商标法对著作权提供保护不应受指责，因为对著作权保护本来就不是商标法的职责。因此学者指出，“在其2003年德斯塔案裁决中，最高法院成功地再次主张西耶斯案和康普寇案的原理，不过却是在兰哈姆法的背景下。德斯塔是一个制止不是由著作权法来容纳而是由兰哈姆法第43条(a)款或者如公开权来容纳的作品流出公共领域的重要步骤。” [27]“通过使用严格解释方法，最高法院意在避免商标法和著作权法之间的冲突，而确保兰哈姆法第43条(a)款不会达到‘作为对不正当贸易行为的无限适用。’” [28] 而且“可以期待的是，最高法院将继续它已开始了的工作。已经为联邦著作权法和专利法所划定的公共领域边界一定不能被允许为法律的其他部分所截短，以至于人们不敢自由利用公共领域作品。这种对国会已经建立的公共领域和著作权和专利保护领域之间的平衡的干涉不应被容忍。” [29] 从而确保“公共领域是安全的。” [30]
  
  当然，德斯塔案的判决确实产生了一些像批评者所批评的那样的问题，即在德斯塔案拒绝用商标法保护作者身份权之后的作者身份权保护问题。因为德斯塔案表明“司法部门已经有效地表明立法机构假定兰哈姆法提供了符合伯尔尼公约第6条所要求的宽泛的联邦保护是错误的。” [31] 而法院却并没有提供保护作者身份权的可用方案。不过，作为消极的公正之最后维护者的法院，要求它提供具体权利的保护方案是勉为其难，法院是保守性的，它只能剔除现行制度中不合理因素，而积极建立权利保护方案和制度的则只能是立法机关。因此，就德斯塔案之后作者身份权的保护，尽管有学者建议继续在兰哈姆法下进行， [32] 然而鉴于在兰哈姆法下保护作者身份权是一种扭曲的做法，著名知识产权学者简·C·金斯伯格(Jane C. Ginsburg)提出了修改著作权法的建议，她指出，“随着现在伯尔尼公约的遵守的遮羞布被实质地揭掉，是该做某些事情和修改著作权法以明确规定归属权的时候了。”并在其论文中“建议了这样一个法规的框架和内容。” [33]]
  

【注释】
[1]See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 2.

[2]537 U. S. 186( 2003) .

[3]539 U. S. 23( 2003) .

[4]Kurt M. Saunders, A Crusade in the Public Domain: The Dastar Decision, 30 Rutgers Computer & Tech. L. J. at p126.

[5]Ibid.

[6]See, supra note 4.

[7]See, supra note 4.

[8]281 F. Supp. 1177( C. D. Cal. 2003) .

[9]68 U. S. P. Q. 2d 1357.

[10]360 F. 3d 243, 251-52(1st Cir. 2004) .

[11]297 F. Supp. 2d 921, 935( S. D. Tex. 2004) .

[12]Richard Ronald, Note: Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp. 19 Berkeley Tech. L. J. 243.

[13]Ibid, at 261.

[14]即作者身份权，英文表述是" right of attribution" ，这里直译为归属权。

[15]Michael Landau, Dastar v. Twentieth Century Fox: The Need for Stronger Protection of Attribution Rights in the United States, 61 N. Y. U. Ann. Surv. Am. L. 275.

[16]Ibid at 313.

[17]Ibid at 313.

[18]Ibid at 306.

[19]Ibid at 315.

[20]Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Belated State Doctrines: Cases and Materials on the Law of Intellect. ual Property, Westbury, New York, the Foundation Press, Inc. 1990, at 742.

[21]See, Ibid at 755.

[22]Lynn McLain FN, Thoughts on Dastar from a Copyright Perspective: a Welcome Step toward Respite for the Public Domain, 11 U. Bait. Intell. Prop. L. J. 79-80.

[23]Ibid at 80.

[24]Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. , 376 U. S. 225, 228-29( 1964) .

[25]Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc. , 376 U. S. 234, 237( 1964) .

[26]Lynn McLain FN, supra note25 at 91.

[27]Ibid at 91.

[28]Kurt M. Saunders, A Crusade in the Public Domain: The Dastar Decision, 30 Rutgers Computer & Tech. L. J. 174.

[29]Lynn McLain FN, supra note25 at 91.

[30]Kurt M. Saunders, supra note31 at 178.

[31]Graeme W. Austin, The Berne Convention as a Canon of Construction: Moral Rights after Dastar, 61 N. Y. U. Ann. Surv. Am. L. at 119-120.

[32]有学者认为，“遵循先例原则要求德斯塔案的立场控制某些事情。将其立场限制在公共领域作品将使得下级法院能够继续发展兰哈姆法下的‘归属权法学’，宽泛地符合伯尔尼公约的精神权利原则。然而，如果德斯塔案被理解为阻碍对对抗公共领域作品的张冠李戴的权利的承认的话，德斯塔案就具有允许在它的阴影下对受著作权保护的作品的归属权继续发展的潜能，尽管改进了兰哈姆法第43条(a)款的无限范围的恐惧。”Ibid at 148.　
　　
[33]]Jane C. Ginsburg, The Right to Claim Authorship in U. S. Copyright and Trademarks Law, 41 Hous. L. Rev. 307. 王太平