1、分公司、公司应成为共同的诉讼义务主体，承担民事责任。2、伪造资料冒用他人公司名义设立分公司，虽骗取登记，其民事行为产生的后果应由行为人承担。3、被侵权公司、违法设立的分公司不应是被告。违法分公司实施的民事行为相对人应以实际行为人作为被告， 

    [案件索引] 

    西安市临潼区人民法院（2009）临民初字第158号民事裁定书。

    [案情] 

    原告陕西明达环保节能科技有限公司，住所地：西安市未央区团结村五组西边。

    法定代表人杨坤明（又名杨昆明），该公司总经理。

    委托代理人王绪明，男，1978年9月15日出生，汉族，该公司法律顾问，住陕西省延安市宝塔区杜甫川居民一区12号院2单元601室。

    被告广东十六冶建设有限公司，住所地：广州市天河区上元岗中城路319号。

    法定代表人白湘益，该公司董事长

    被告广东十六冶建设有限公司西安分公司，住所地：西安市东路88号中电大厦2楼204室。

    负责人明图堂，该分公司经理。

    原告诉称：2007年6月13日，原告与被告签订外墙内工程施工合同，双方约定原告承包被告临潼石油城华清骊苑301#-316#楼房外墙内保温工程，面积壹万伍仟平方米，每平方米价格为叁拾壹元人民币。合同履行过程中，被告实际让原告完成301#、302#、303#、305#、307#、308#共计6栋搂外墙内外保温工程，原告于2007年10月30日完工交付。其中301#、302#、303#、305#楼由被告第一工程处三部负责，面积为4114平方米，工程款为127534元。三部分别于2007年底、2008年3月付20000元后，尚欠107534元未付。307#、308#楼由被告二部负责，面积为1590.8平方米，工程款为49776.8元，该部付了20000元后尚欠29776.8元未付。经原告多次催要未果，依据双方的合同及法律规定，请求法院判令被告支付所欠原告的工程款137310.8元及利息。

    被告广东十六冶辩称：1、公司并未承揽该案所诉的工程，签约人并不是公司的人员，印章也不是公司的，属个人行为。2、公司在西安并未设立分公司，亦未设立工程处，更未任命“明图堂西安分公司经理”，也未在陕西省工商行政管理局登记注册。上述行为是明图堂等人伪造印章、文件、证件，明图堂等人应对自己伪造印章、证件、假签订合同造成的不利后果承担一切责任。3、明图堂等人私刻、伪造印章的行为已涉嫌犯罪，应交司法机关处理。应驳回原告的起诉。

    被告广东十六冶西安分公司未作答辩。

    [审判]

    经法院审查：明图堂通过其他途径取得广东十六冶建设有限公司的营业执照、代码证、税务登记证、资质证复印件后，即找人伪造广东十六冶建设有限公司的公章等资料，并在陕西省工商管理局骗取登记了广东十六冶建设有限公司西安分公司。之后即以广东十六冶建设有限公司西安分公司进行民事活动。2008年，西安市雁塔区人民法院在陕西华山物资租赁有限公司与广东十六冶建设有限公司西安分公司租赁合同纠纷一案中，经司法鉴定确认广东十六冶建设有限公司西安分公司设立登记注册档案中的公章与广东十六冶建设有限公司公章印模不一致。省工商部门已对其行为采取了补救，对西安分公司的营业执照已予吊销。据此，西安市雁塔区人民法院根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为是不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，驳回了原告的起诉。本案原告了解相关事实后，申请撤回起诉，本院依法准予原告撤回起诉。

    [评析]

    一、分公司实施的民事行为，公司是否应成为义务主体，成为被告。本案案件受理后，关于分公司的诉讼主体资格及法律责任承担主要形成三种观点：第一种观点认为公司是被告。理由是分公司不是法人，不能独力承担民事责任。因此，分公司不能当被告，原告应当起诉该分公司归属的公司。第二种观点认为诉讼中分公司可独立成为被告。我国诉讼法规定的诉讼主体为：自然人、法人、其他组织。根据民事诉讼法司法解释第40条：“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，只要是“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”即属于民事诉讼法的其他组织，分公司只要合法成立、有一定的组织机构和财产，领取营业执照就可以当被告。程序上分公司可以作为被告，实体上分公司可以承担责任。因此法院可以判决分公司承担民事责任。如果分公司的财产不够执行，法院可以依法执行该分公司归属的公司。第三种观点认为分公司与公司应为共同被告。虽然依照程序法分公司可以当被告，但是，法院判决依据的是实体法——公司法。在责任承担上，应先由分公司以自己占有或管理的财产承担责任，分公司财产不足以承担责任时，才由公司承担补充责任。同时不经过审判程序，当分公司管理、占有的财产，不足以清偿债务时，直接执行分公司归属的公司，没有法律依据。因为非经审判不能承担责任。因此，原告应当把分公司与它所属的公司一并列为被告。

    笔者同意上述第三种观点。理由如下：    

    （一）在程序法上，分公司直接作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。 

    根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。同时在司法实践中，权利人经常将法人及分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但无论是只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。

    （二）在实体法上，分公司作为被告应诉并承担相应的民事责任并不违反公司法的规定。

    对分公司能否直接承担民事责任，主要涉及到对公司法第14条规定的分公司“其民事责任由公司承担”的理解。对此，笔者认为分公司承担民事责任与该条并不矛盾。公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后，其财产权益减损的后果最终还是归属到由法人的身上。这也是“分公司民事责任由法人承担”的真正的含义和最佳解读。因此，分公司在经营中引起的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。    

    （三）将分公司与公司同时列为被告有利于公司管理和涉诉问题的彻底解决。把分公司置于诉讼当事人的地位，一来分公司熟悉情况，在诉讼中可以占据主动地位；二来可以增强其责任心，使其积极维护其权益，诚信经营；三也是最重要的就是减轻纠纷带给公司的成本损失。一方面公司不用身陷分公司的种种诉讼中，减轻其诉讼成本；另一方面公司的声誉和财产不至于受到整体上的影响，避免了“牵一发而动全身”的局面。但同时由于分公司是以其管理或占有的财产承担责任。如不将公司列为被告，存在权利人的权利可能无法完全实现的风险。需要强调的是，在诉讼中，公司与分公司之间并不是连带责任，而是直接责任。因为分公司是公司的内设机构，不是法律规定承担连带责任的范畴。因此公司承担的是一种类似于“补充责任”的直接责任。即在分公司无法完全清偿债务时，才由公司来清偿剩余的债务，这有利于维护公司的正常经营秩序，有利于问题在最小范围内解决。 

    二、伪造公文证件印章，骗取登记，其民事行为应由行为人承担责任。

    本案应由谁来承担责任，笔者认为，“广东十六冶建设有限公司西安分公司”负责人明图堂私刻公章、证件等在陕西省工商部门骗取登记设立分公司。虽说分公司的设立已在工商部门登记，形式上看分公司设立程序合法。但登记时提供的文件印章等全为伪造，采取欺诈手段骗取登记。其行为已构成刑事犯罪。已侵害了广东十六冶建设有限公司的合法权利。故广东十六冶建设有限公司不应对已侵犯其权利的非法分公司再承担民事责任。原告在民事行为中的相对方虽为“分公司”，但由于其涉嫌违法犯罪的产物。故“分公司”不能成为诉讼主体和承担责任的主体。实际行为人应是诉讼主体和承担责任的主体。如果认可“分公司”成为诉讼主体和承担责任的主体，则不仅不符合法律的规定，还将使权利人的权利落空，从而损害权利人的利益。

    三、被侵权的公司和违法的“分公司”不应是被告，被告应是实际行为人。

    如前所述广东十六冶建设有限公司没有在西安设立分公司，所谓的分公司本已侵犯了广东十六冶建设有限公司的权利。广东十六冶建设有限公司没有行为就不应承担民事责任，不应成为被告。而所谓“广东十六冶建设有限公司西安分公司”是违法的产物，不是法律认可的义务主体和责任主体，亦不能成为被告。同时这也是保护相对人权利的需要。与原告进行民事行为的相对人——实际行为人在应对其违法犯罪行为承担刑事责任的同时，还应对自己的冒用他人名义实施的民事行为也要承担民事责任。故实际行为才是本案的被告。故本案原告应起诉实际行为人明图堂等人。

作者：临潼法院 任小娟