谦抑的意思就是温文而又谦卑退让。刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性、宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言，刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道等等。刑法在随着人类社会历史发展演变的过程中，逐步形成的自身特有的、内在的、独具价值的特性，既包括刑事立法、刑事政策的制定，也体现在刑事司法的各环节中。
我国古代早有“谦抑”一词的用法，如“徐氏诸子请（李）昪（bian）复姓，昪谦抑不敢忘徐氏恩，下其议百官，百官皆请，然后复姓李氏，改名曰昪”1等多处使用该词，其意思是，谦卑退让。日文是从汉文演变而来，看日文中的“谦抑”二字，仍与汉字别无二致。与其说“谦抑”一词是对日文的照搬，倒不如说是汉语中的“谦抑”一词被日本学者用到刑法中。其次，刑法谦抑内涵在我国历史上虽没有明确提出来，但具有刑法谦抑内涵意蕴的“慎刑”“恤刑”思想，却一直在中国法制史的长河中起着重要作用。“慎刑”即慎重运用刑罚，能不用尽量不用。“恤刑”中的“恤”就是顾虑、怜悯、救济的含义，即刑罚具有残酷性，要谨慎使用，适用时尽量宽和。如秋冬行刑，本身就是“恤刑”的体现，也是中国传统刑法的一大特点。
但现代刑法意义上的谦抑内涵，是由日本学者首先提出的，又称必要性原则，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。2谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他方法替代刑罚措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。因为，无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。3英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。所以，那种动辄将人民群众的违法行为规定为犯罪的立法例，不是立法在民的表现，不可取。司法机关应在充分遵循罪刑法定、罪责刑相适应和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处之；可重刑可轻刑时，尽量施以轻刑。这也是世界刑法发展的总体趋势。然而，如某种行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法也是不可取的，两者有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者，对犯罪行为只作行政法的处理，实属有职不守的渎职行为，是放纵犯罪。
作为刑法哲学的基本价值及内涵之一，刑法谦抑不仅包括刑事立法的谦抑，同样也包括刑事司法的谦抑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式，为解决因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话创造新的机会。笔者认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性，从而达到法律效果和社会效果的统一。如英美法系中的“诉辩交易”（我国法律体系中没有这一原则规定，但在司法实践中，有很大的探索空间）、我国的刑事附带民事诉讼，都体现了刑法的谦抑内涵。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更应奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在没有其他可供选择的途径时，才通过刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。
刑罚权设置是为了防止公民的正当权益受到来自另一公民的不法侵害，这种权力的具体表现为：国家仅能在法定的范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法在对犯罪行为进行制裁的同时，也在防止国家滥用刑罚权。正如陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”4这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。
在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”5正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。
目前，我国正处于一个社会变革时期，经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。作为一个法官，如何实现法律的价值，体现公平和正义，践行司法为民的社会主义法治理念，是时代的新挑战。法律的威严不应该仅凭借着强力来体现，还应更多地跟人情味、人道主义相关联。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。也就是说要根据不同的时期和地域，来确定一种合理的、适宜的刑事政策，以达到最好的教育和恢复被破坏了的社会某种秩序的目的，这是法律的灵魂所在。
我国1979年刑法将惩办与宽大相结合规定为基本的刑事政策，1997年刑法将此删除，后来中央为适应建设和谐社会的要求，2005年又提出宽严相济的刑事政策。笔者认为，宽严相济的刑事政策是对惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展、是该刑事政策的题中之意。宽严相济的提法更科学、规范。因惩办与宽大相结合的刑事政策的内容是：首恶必办，协从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖。这些内容有些已经过时，如抗拒从严与无罪推定原则存在一定抵触。所以，用宽严相济的刑事政策取而代之是适宜的。当然，这期间还有“严打方针”的实施。我认为，“严打方针”的提出和实施，具有历史的必然性，是在当时历史条件下一种无奈的选择。我们目前还要坚持“严打方针”，在此基础上实施宽严相济的刑事政策。
“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从专政理念到治理理念的转变。过去强调刑法是专政的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。
1 参见欧阳修：《新五代史.南唐世家第二卷·六十二》。
2 李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版
3 平野龙一《刑法总论》转引自李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版
4 陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第342页。
5 冯·李斯特《德国刑法教科书》徐久生译·法律出版社2000版，第68-69页。
天津市高院刑一庭：郝红鹰
