被告人胡某某伙同被告人杨某经事先预谋后，携带凶器刀一把，于2007年9月13日晚间在天津开发区街道上寻觅作案目标，伺机作案。22时许，二被告人尾随被害人赵某某至开发区睦宁一街处时，胡某某趁赵某某不备，夺取其手提包一个（内有联想牌V350型手机一部、钱包一个及现金人民币64元），随后杨某为防止赵某某呼救及追赶，当场将其推倒。在逃跑途中，二被告人被接报案赶来的公安民警抓获归案。案发后，赃款、赃物已被公安机关依法收缴并发还了被害人。经鉴定，赃物联想牌V350型手机价值人民币620元。
    在案件审理过程中，控辩双方的焦点在于“携带凶器抢夺”的司法认定上，辩护人认为，公诉机关指控的罪名不当，对该案应以抢夺罪而非抢劫罪定罪，理由为：其一，被告人携带的刀具并非国家禁止个人携带的管制刀具，不应认定为凶器；其二，被告人携带的刀具在作案过程中并未使用、出示或显露，不符合抢劫罪的构成要件；其三，被告人杨某系未成年人，其在作案过程中虽为阻止被害人追赶而将其推倒，但根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第九条关于“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪处罚。……”之规定，被告人杨某的抗拒抓捕行为符合该规定之精神，也不应转化为抢劫罪。
    法院经审理后认为，被告人胡某某、杨某以非法占有为目的，携带凶器抢夺他人财物，其行为均已构成抢劫罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人胡某某、杨某犯抢劫罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。关于辩护人所持该案应定性为抢夺罪的辩护意见，经查，该案的证据可以相互印证二被告人均能意识到其事先携带的刀具是为了在实施抢夺时为自己提供精神支持，并在遭受被害人反抗的情形下使用该刀具进行威胁，故二被告人行为的性质符合最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕35号）第六条及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第四条之相关规定，应认定为携带凶器抢夺并应以抢劫罪定罪处罚。
    在该案审理过程中，控辩双方的焦点在于“携带凶器抢夺”的司法认定上，审判实务中关于携带凶器抢夺的认定上亦存在分歧，现拟提出几个问题进行研讨：其一，刑法第二百六十七条第二款关于“携带凶器抢夺”的规定是法律拟制还是注意规定？其二，对于“携带非国家禁止携带的其他器械实施抢夺”如何认定为“携带凶器抢夺”？其三，在携带凶器抢夺后的逃跑过程中，为抗拒抓捕而使用暴力或暴力威胁之行为该如何适用法律条款？
    第一、我国刑法第二百六十七条第二款关于“携带凶器抢夺”的规定是法律拟制，而非注意规定，由此对携带凶器抢夺构成抢劫罪与一般的抢劫罪在犯罪构成要件上应加以区分。
    在庭审中，被告人杨某的辩护人所持该案应定性为抢夺罪的理由之一，即为二被告人在实施抢夺的过程中并未将所携带的刀具向被害人使用、出示或者显露，故不符合抢劫罪的犯罪成立条件。因此，正确界定刑法第二百六十七条第二款之规定是法律拟制还是注意规定是解决问题的关键所在。所谓注意规定，是在刑法已有相关规定的前提下，再行规定，以提示司法工作人员注意，防止其适用时忽略的规定。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使没有注意规定，也应按相关规定处理。例如刑法第三百八十四条规定了挪用公款罪，刑法第一百八十五条第二款规定，国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪定罪处罚。刑法第一百八十五条第二款规定即是注意规定，该款规定的主体所实施的行为在完全符合刑法第三百八十四条所规定的挪用公款罪的构成要件时，才成立挪用公款罪。而法律拟制与注意规定不同，法律拟制则是在特殊情况下改变处罚方式的规定。换言之，即使某种行为原本不符合普通规定，但在特殊条件下也必须按普通规定论处。例如，刑法第二百六十九条转化抢劫的规定即为法律拟制，也就是说，即使行为人的行为与刑法第二百六十三条的规定不完全一致，也不能否认抢劫罪的成立。1
    综上，如果说刑法第二百六十七条第二款的规定属于注意规定，则意味着携带凶器抢夺的行为，还要同时符合刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定，即行为人必须要使用携带的凶器，实施暴力、胁迫或者其他方法，才能以抢劫罪论处；如果说刑法第二百六十七条第二款属于法律拟制，则意味着只要携带凶器抢夺，即使没有使用、出示或者显露凶器的行为，不符合刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定，也应按抢劫罪论处。
    对此，我国学者张明楷教授认为，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。携带凶器抢夺的行为并不符合刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件，但立法者却将该行为赋予了与抢劫罪相同的法律效果。也就是说，该款规定即是法律拟制，如果没有该款的规定，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不应认定为抢劫罪。刑法之所以设置法律拟制，从形式方面看，是基于法律经济性的考虑，避免重复；从实质方面看，是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。2我国学者周光权教授亦持相同的观点。3
    笔者也认为刑法第二百六十七条第二款规定属于法律拟制，因此，“携带凶器抢夺”只能依照其字面含义进行文义解释，而不能按照抢劫罪的规定解释该款规定的内容。有观点认为，行为人虽携带凶器，但在抢夺时没有向被害人使用、显露、暗示自己携带凶器，也没有对被害人产生精神强制，所以不能转化为抢劫。对此观点，笔者不能苟同。如果行为人在抢夺过程中使用、显露、暗示自己携带凶器，对被害人产生了精神强制，则应直接按照刑法第二百六十三条之规定，以抢劫罪论处。那么，何谓“携带”呢？我国有学者认为，携带是一种现实上的支配，应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器的行为都属于携带凶器。4
    第二，对于“携带非管制刀具实施抢夺”如何认定为“携带凶器抢夺”的问题，有学者认为，携带凶器抢夺的行为也是一种主客观相统一的行为。行为人必须以实施抢夺或者其他犯罪之目的而携带凶器（携带意识），才能构成抢劫罪。5对此，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕35号）作出了相关规定，该解释第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施犯罪而携带的其他器械进行抢夺的行为。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）对此作出了进一步细化的规定，该意见第四条规定：“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；……”因此，所谓的“凶器”，按上述规定，既应包括国家禁止个人携带的管制刀具等器械，也包括非国家禁止个人携带的其他器械。但在对于携带国家禁止个人携带的管制刀具等器械和非国家禁止个人携带的其他器械实施抢夺的司法认定上应有所区别。笔者认为，对于携带国家禁止个人携带的管制刀具等器械进行抢夺的，在司法认定上应坚持严格责任原则。所谓严格责任，是指在某种犯罪的构成要件中，并不需要犯罪的故意与过失，只要行为人实施了法定的行为或者发生了法定的危害结果，就可以对行为人追究刑事责任。但严格责任的犯罪，并非说行为人主观上没有罪过，只是行为人的主观过错是推定的，满足了犯罪构成的客观要件后，即推定行为人具备主观罪过，但这是可辩驳的推定，允许行为人举反证予以推翻。有学者认为，严格责任作为主客观相统一原则的例外，从发挥刑法的预防功能，有利于保护被害人的权益以及提高司法效率等方面作价值判断，应该有其存身的空间和合理性。6故，只要携带国家禁止个人携带的管制刀具等器械（学理上称为性质上的凶器）进行抢夺的，应推定其具备携带意识，一律认定为携带凶器抢夺并按抢劫罪论处。另外，携带国家禁止个人携带的器械进行抢夺，反映了行为人的人身危险性和行为的社会危害性以及对被害人的人身威胁均较普通抢夺行为大，以抢劫罪论处亦符合立法原意；对于携带非国家禁止个人携带的其他器械抢夺的，由于上述器械并非违禁品（学理上称为用法上的凶器），故在司法认定上应贯彻主客观相统一的定罪原则，由控方对行为人的主观方面，即携带意识承担举证责任，如果无证据证明行为人抢夺时携带的其他器械是为了实施犯罪而准备的，本着刑法谦抑性之精神，不应以抢劫罪论处。当然，如果有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，更不应以抢劫罪定罪。构成抢夺罪的，依法按抢夺罪定罪处罚。
    就该案而言，被告人胡某某、杨某在实施抢夺行为前，预先携带了刀具，虽无证据可以证明该刀具在性质上属于国家禁止个人携带的管制刀具，但二被告人的供述相互印证，其事先携带的该刀具是胡某某作案前特意携带的，为了在实施抢夺时为自己提供精神支持，并在遭受被害人反抗的情形下使用该刀具进行威胁，杨某对胡某某携带凶器的用途也是明知的，故二被告人行为符合为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的情形，应以携带凶器抢夺并以抢劫罪定罪处罚。
    第三，关于被告人在携带凶器抢夺后的逃跑过程中，为抗拒抓捕而使用暴力或暴力威胁之行为该如何适用法律条款的问题，笔者认为，行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中无论是否为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因行为人携带凶器抢夺已构成抢劫罪，转化的前提犯罪已不复存在，故无适用刑法第二百六十九条关于准抢劫罪规定的余地，应直接适用于刑法第二百六十七条第二款和第二百六十三条之规定。行为人在携带凶器抢夺后之逃跑过程中，为抗拒抓捕而使用暴力或暴力威胁之行为，可作为量刑情节予以考虑。该案中，即使被告人杨某为防止被害人呼喊而将其推倒在路边的行为属于为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为，因其伙同他人携带凶器抢夺已构成抢劫罪，故不存在适用准抢劫罪规定的余地。

 1 参考陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年5月第1版，第594页。
2 参考张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年第1版，第247-257页。
3 参考陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年5月第1版，第595页。
4 参考张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年第1版，第270页。
5 参考陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年5月第1版，第596页。
6 参见孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年10月第1版，第213页。

天津开发区法院：李正文