一、船舶评估拍卖的性质

　　船舶拍卖是海事审判中独具特色的法律制度，是指海事法院对依法实施扣押的船舶，根据申请人的申请或依职权，实行公开竞价，将船舶卖给最高出价人，以备清偿船舶所有人债务的一项保全措施或强制执行措施。执行拍卖是强制执行的一项重要措施，涉及债权人、债务人、执行法院以及受买人等。鉴于司法强制执行船舶制度在整个执行程序中的重要地位，我们有必要对其性质作一探讨，为强制执行船舶的具体法律制度提供理论和实践的依据。

　　对于船舶评估拍卖性质，历来众说纷纭，大体上有公法说、私法说和折衷说三种。公法说认为，执行拍卖属于公法上的强制处分行为，不同于私法上的买卖契约，而类似于公用征收行为；私法说认为，执行拍卖是私法行为，属于一种特殊的买卖契约；折衷说认为，执行拍卖兼有公法处分和私法买卖的双重性质。在最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》（1994）中，要求“海事法院应申请人的申请依照法定程序对被扣押船舶拍卖”“申请人申请拍卖船舶，应向扣押船舶的海事法院提起诉讼，并提交拍卖船舶申请书。”从我国立法的初衷而言，意在强调强制拍卖依申请人的意志而非依法院职权而启动，趋向于拍卖的私法性质。理由是，执行拍卖是拍卖的一种，在执行拍卖的程序上，拍卖公告是要约引诱，竞买人的出价是一种买卖要约，拍定则是买卖的承诺，由此产生了买卖契约。这个过程和结果与私法上的民事行为相似。因此，执行拍卖具有私法性质。但笔者认为，执行拍卖是法院行使强制执行权的行为，是公权力的表现，属于公法范畴，强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上买卖关系应以双方当事人的意思自由为基础是冲突的。

　　因此，笔者主张折衷说，即执行拍卖是一种特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质。法院对于执行拍卖纠纷，不能单纯从公法或单纯从私法角度出发来处理问题。为此，我们建议，无论是立法机关制定法律规定还是司法机构的实务操作，应针对执行拍卖的特殊性，对执行拍卖作出一些既有别于私法上的普通买卖，又有别于公法上的国家征收拍卖的性质特点，以使执行评估拍卖中的纠纷解决有法可依。

　　二、船舶评估拍卖的基本原则

　　性质的确定是基本原则的前提，船舶评估拍卖作为一种特殊的司法强制制度，因此，具体的实施要把尊重双方当事人的自主选择权和法律程序的公正透明相结合，只有这样才能更好地改变当事人对法院“暗箱操作”的不满。在对船舶强制执行时，要坚持以下三个原则：

　　原则一，坚持公开原则。海事法院要审查评估拍卖机构的资质证明及相关材料，此种审查只是法院了解和掌握了评估拍卖机构的相关情况，对当事人来说是一种封闭的管理方法，由封闭型的管理方法转向公开型的管理方法，还要作一些必要工作。具体方式可以在选定的审查评估拍卖机构资质证明和相关材料，在规定数量范围内，通过公平竞争择优确定法院录选的机构后，实行“三个公开”，即1、评估拍卖机构的法人性质、资质等级、经营范围等公示公开；2、评估拍卖机构的所有评估师、拍卖师简历（个人照片）等情况公示公开；3、评估、拍卖佣金收取比例公示公开。以上“三公开”以要约邀请的方式，由当事人全面了解和掌握评估、拍卖机构；评估师、拍卖师、佣金收取比例等情况，以便择优选择确定的评估拍卖机构。

　　原则二，坚持公正原则，当事人自主选择评估拍卖机构是强制拍卖的性质决定的。值得注意的是，船舶的评估要由具有船舶评估资质的机构来操作。实践中，委托一般的评估机构，以普通标的物的评估方式来实施评估是合适的。应当首先由海事法院确定具有资质的评估机构范围，向当事人通报之后，再由申请人和被申请人参照三个公开进行自主自愿地选择，完全把选择权交给当事人。如果一方当事人下落不明或拒绝行使选择权可由单方当事人选择。如果双方当事人选择同一评估拍卖机构，则锁定该评估拍卖机构入选。如选择评估拍卖机构不同一，则由下一个程序解决。

　　原则三，坚持公平原则。双方当事人选择评估拍卖机构不能达成一致意见，如果仅确定一方当事人选择的评估拍卖机构有失公平。建议实行一次抽签决定，由财产处分人承办人按双方当事人各自选择的评估拍卖机构做签，并由双方当事人抽签确定其中一个评估拍卖机构入选。

　　三、船舶评估拍卖具体法律制度的检讨

　　1、评估拍卖过程中，船舶安全的责任主体。评估拍卖过程中，船舶安全由谁来负责是个需要明确的问题。实践中，经常出现的情况是，船舶被扣押后，船东或承租人对已扣押的船舶置之不理，或者完全松懈怠慢，甚至于当被扣押的船舶遇到海难或其它危险时也“淡然处之”，认为被扣押船舶的一切责任均由法院来负责，这是一个误区。

　　在评估拍卖过程中，船舶处于扣押状态。最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》（1994）中规定“海事法院在移交船舶的同时，发布解除扣押船舶命令”，由此可见，只有在拍卖完毕且向买受人移交船舶时，船舶才能解除扣押。扣押状态中的标的物，其灭失损毁的风险由谁来承担，现有规定并不明确。依我国《民事诉讼法》第二百二十五条规定“被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。”现实中，海事法院在扣押船舶后，一般都要责令现有船舶的负责人继续承担保管责任；而且，由法院来实施对船舶的保管也不具有可行性。

　　从理论而言，船舶扣押法律关系即海事请求保全关系，显系程序性关系而非实体民事关系，其本质系民事诉讼法律关系，法院仅是依法滞留船舶而已，即将船舶滞留于指定地点，未经许可不准移动。船舶的安全责任并没有因扣押而移转于法院，船东仍负有不可推卸的船舶安全责任。那种认为法院扣船后对船舶负安全责任的认识是错误的，未认清司法行为与民事保管行为的本质区别

　　2、海事请求标的过小，法院不应轻易准许拍卖船舶

　　从法律规定看，不论海事请求标的多大，只要申请人具有海事请求权均可以申请扣船，并且“船舶所有人在法定期限届满拒不提供充分、可靠的担保，或者船舶本身机件、设备不宜继续扣押的”海事法院应依法拍卖船舶。但是由于船舶不是一般意义上的财产，而是船东进行经营的主要工具，船舶一旦被拍卖，船东的经济损失无法估量，而且也有严重超标的执行之嫌，因此对船舶拍卖必须持谨慎态度，除非确有必要，或保全其他财产仍无法达到预期的目的，方可准许，另外，从有关保全的理论看，扣船措施的最终目的是为了保障海事请求权的行使和实现，在申请人海事请求标的很小，不存在难以实现海事请求权的情况下再准许对船舶实施扣押并拍卖便无多大意义。例如，有申请人因船东拖欠其10，000元人民币的油款而申请扣押并拍卖船舶，经法院审查材料，船东对所欠债务并没有异议，只是暂时的现金难以周转，当时船舶已装完货准备开航，如果法院就案办案准许申请，将可能给被申请人带来巨大的船期损失和其他损失，因此法院给申请人做说服工作，动员其直接起诉而不要轻易采用对船舶采取强制措施，事实证明取得了很好的社会效果。

　　3、一般债权人申请拍卖船舶却在拍卖价款中未得受偿的问题

　　在实践中，船舶拍卖价款不足以清偿全部债权，这是拍卖船舶分配价款的多数情况。依我国《海商法》规定，与船舶有关的债权分为船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权以及一般债权四类。这四类受偿的法定序位也是依次由前到后，只有在处于较前位次的债权得到全额清偿的情况下，才轮到较后位次的债权的清偿。而且，在清偿过程中，为保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人共同利益支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得款中优先拨付。这样，如果申请扣押拍卖船舶的是一般债权人，且拍卖款不足以清偿船舶优先权、担保物权、留置权及其它费用时，虽然自己申请评估拍卖，却因一般债权位次在后而未得清偿，这对申请扣押拍卖人明显不够公平。笔者建议，从公平原则出发，如果拍卖价款不足以清偿位次在先的债权时，即使申请拍卖人享有的是一般债权，也应该根据申请扣押拍卖船舶人债权多少和拍卖价款的实际情况，从其它受益人所得的债权中，适当对申请人债权予以考虑，从而使各方当事人都在一定程度上达到公平的收益。

　　4、对船舶债权分配中诉讼欺诈的问题

　　目前的海事司法实践中出现了一些典型现象：船舶被法院扣押或拍卖后，大批船员或造船人、修船人向法院起诉，称其对船舶享有优先权或留置权，而船东对此多予默认或明示承认。在这些案件中，不乏船员或造船人、修船人与船东恶意串通的情况，目的十分明确，就是损害合法权利人的合法权益。而在诉讼中，依最高人民法院《关于民事审判证据的若干规定》规定，“一方当事人对另一方陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”，当事人无需举证。法官过于主动或过多地干预当事人诉讼，不仅违反了上述诉讼制度，而且容易丧失法院的中立决断地位。《海事诉法》第116条规定“债权人提供其他海事请求证据的，应当在办理债权登记以后，在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。”“海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力，当事人不得提起上诉。”这些规定就给当事人恶意串通制造虚假债权有了可乘之机。

　　另外，笔者认为，针对船舶可能附设各种不同性质债权的特殊性，建议：对于确权诉讼应允许当事人就一审裁决不服提出上诉，实行两审终审制，有利诉讼真实合法性的监督，较一审终审更显得公平和合理；法院在案件审理过程中，发现该案涉及当事人有合谋串通损害第三方利益的可能时，应将案情真相通报给其它利害第三方，允许其对清偿位次优于自己的其他债权人的权利取得进行监督，并在适当的时候提出异议。另外，对我国现行法律对民事诉讼中的欺诈行为的控制与惩治相对薄弱的情况，应建立诉讼行为上的欺诈、侵权法上的欺诈、刑法上的诈骗犯罪三种不同层次的立体法律惩治体系，对企图获得诉讼上利益的诉讼欺诈，法院可以裁定驳回或通过一定的程序撤销原来的裁判。对欺诈情节重，构成诈骗犯罪的，移送公安机关处理。

 天津海事法院：吴彦军