一、新闻报道内容失实与评论不当的认定
（一）内容失实
新闻报道的内容失实是指新闻报道偏离客观事实，对事件作出了不准确的、歪曲的甚至是虚假的描述。单纯的内容失实并不构成侵犯名誉权，只有该失实内容经传播后导致了被报道者社会评价的降低，名誉受损，才构成侵犯名誉权。
应当注意的是，只有新闻报道的内容与事实严重不符的时候，才可认定为内容失实。因为新闻媒体仅是舆论监督机构，缺乏相应的公共权力，在某些情况下无法广泛深入地查清事实的真相，因而在个别细节上出现与事实不相符的情况是很难完全杜绝。如果对此过于严格，新闻媒体将会为了追求事实真相而亦步亦趋，难以充分发挥其舆论监督功能；或者可能刺激部分媒体不择手段，导致侵犯他人的权利。最高人民法院解答中也规定，“文章反映内容基本真实，没有侮辱他人人格内容的，不应认定为侵害他人名誉权。”即，只要内容基本真实，就可以免责。至于报道中某一内容与事实不符，是否构成内容失实，应结合该内容对被报道者名誉的影响来认定。如果该内容对当事人名誉并不构成影响，即使与事实有出入，也不构成内容失实。
时下媒体中广为流行一种“市民热线”类的新闻栏目，由市民通过热线反映生活中的各种问题，其中以批评、建议为主，并由媒体予以公开报道。对于这类报道，如果要求媒体必须对事件全面调查后才可给予报道，就与此类报道的时效性相冲突，也不利于及时解决市民反映的问题。因此，对于这类报道内容上存在的失实，应与一般报道认定不同，即使存在着与事实不符的情况，但是如果新闻媒体对此事连续的展开后续报道，或者为被报道者（往往是因某种不当行为被媒体曝光者）提供了讲述真实情况，作出答辩的机会，就不应当认定为内容失实。
实践中还存在某些“似是而非”的新闻报道，既报道了有关人员的一些事实，又表示这些消息可能不准确，甚至同时反映一些相反的情况。这类报道既谈不上内容基本真实，同时因其声明消息可能不准确，又难以称为内容失实，但由于该报道容易引起读者的猜测，可能造成被报道人名誉的损害，对此如何认定？笔者认为，应当结合名誉损害的程度、报道的对象等综合考虑。特别是如果被报道的对象属于公众人物，且名誉损害较轻，不应视为侵犯名誉权。如范志毅诉《东方体育日报》侵犯名誉权案中，法院即认为：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”?１?
（二）评论不当
新闻报道的评论不当主要是指新闻报道中存在侮辱人格的言论或者其他不恰当的评价。新闻报道的评论具有一定的主观性，主要反映的是评论者（作者或者媒体）对新闻事件的看法与认识，由于立场、观点、方法以及知识结构等方面的差异，对同一事件看法必然不尽相同，由此作出不同的评论也属正常。但同时，新闻报道的评论还具有一定的客观性。一方面，评论依赖的事实是客观的，评论者必须建立在客观的事实上给予评论；另一方面，一定时期内、一定地域范围内的道德规范、价值尺度、法律原则都是相对确定和客观的，评论者依此为标准去评论也必然具备一定的客观性。因此，对新闻报道评论不当的考察既要认识到评论的主观性，允许不同意见，甚至是不正确的意见，这也是新闻自由的体现；又要坚持评论的客观性，防止评论者滥用新闻自由的权利，给他人造成损害。
笔者认为，评论不当主要表现为存在侮辱他人人格的言论或者作了不恰当的评价。所谓的“侮辱他人人格”主要表现为谩骂、丑化、嘲讽、侮蔑和猥亵等形式。按照最高人民法院的解答规定，只要有侮辱他人人格的内容，即使内容基本真实，也构成名誉权侵权。这是因为虽然被报道者的行为存在不当之处，这一行为可能已经造成了其社会评价的降低，但这并不意味着新闻媒体可以在评论中任意侮辱其人格。被报道者名誉的损害应与其行为相适应，如果媒体发表了对其谩骂或者侮蔑的言论，使其承担了与其行为不相适应的名誉损害，媒体就应当对此承担一定的责任。如：某商场虽然在促销中存在不规范的行为，但新闻报道中评论为“骗子”就显然属于侮辱人格言论，构成评论不当。
除了侮辱人格的言论外，不恰当的评价也同样属于评论不当。对此，司法解释没有作出规定。笔者认为，所谓不恰当的评价是指评论本身无侮辱他人人格的内容，但由于其对事实或行为定性欠妥当，损害了他人的名誉的情况。近年来媒体中屡次发生的“媒体裁判”现象即是其中的典型。所谓“媒体裁判”，是指媒体对某些尚未经人民法院审判的纠纷或者事件作出具有法律意义的论断，且这种论断具有结论性或者足以使公众认为具有结论性，如在新闻报道中称某人侵犯他人某某权、某人犯某某罪。在这种情况下，即使日后人民法院经过审判作出的裁判与报道一致，也属于不恰当的评价而构成侵权。这主要是因为，决定某人的行为是否构成侵权或者犯罪等等是人民法院的职权，?２?且必须通过一系列法定的诉讼程序，而媒体不具有相应的权力，其在查清事实和搜集证据的手段上都存在缺陷，不具备查清事实的能力和适用法律的权力，且其作出“裁判”性的评论也会影响法院的独立审判。当然，这并不禁止媒体对事实本身的报道，媒体也可以对其中涉及的法律问题进行探讨或者组织专家发表意见，并在此基础上达成某种共识，只是不能把此种“共识”当作最终结论。
二、新闻报道内容是否属实与评论是否得当的举证责任
新闻报道侵犯名誉权案件中，由于评论是否得当一般可以从原告提供的新闻报道的言词中直接判断出，对此争议较小，但对于内容是否真实，一直是一个争议很大的问题，对此学术界看法不一。有的认为，被告应当举证证明报道事实的属实；但有的人则认为，“谁主张谁举证”的原则不合理，媒体对于某些事实是否真实很难举证，令其因此而承担败诉后果不公平。实践中也同样既存在以原告未能举证新闻失实为由驳回起诉的，也存在因被告未能证明事实真相而承担败诉后果的情况。?３?
笔者认为，按照最高人民法院《民事诉讼证据问题若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”作为新闻报道侵害名誉权案件的双方当事人应当在各自诉讼请求和抗辩理由的范围内负有举证责任。
具体来说，原告在诉讼中基于新闻报道内容失实，损害名誉为由主张对方侵犯名誉权，就有义务按照侵犯名誉权的构成要件举证证明，因此，原告不仅应当证明被告新闻报道行为的存在，还应当证明此新闻报道内容失实，以满足行为违法性的条件。而如果原告是基于新闻报道评论不当损害名誉来主张对方侵犯名誉权，对内容是否属实就没有举证义务。必须注意的是，原告在证明内容失实的时候，不一定必须证明真实的情况是怎样的，只要原告提出相应的证据可以引起对新闻报道基本内容真实性的怀疑即可认为履行举证责任。
至于被告是否应举证证明内容是否基本真实，应视被告是否以此为抗辩理由而定。新闻报道侵犯名誉权的抗辩理由以内容真实或者评论得当为主，但不限于此，当事人的同意、资料来源权威等等均可阻却违法。比如新闻媒体以报道事先获得原告同意为抗辩理由，其需要证明这种认可的存在，而无须证明报道内容是否属实。但如果其以内容属实为理由提出抗辩，就有义务证明报道内容基本真实。当然，原告对证明达到基本属实即可，即使其无法通过相关物证、书证证明，只要其提供了事实来源、事实调查的途径和过程、对未调查事实在报道中的处理以及已经为被报道者提供答辩机会等相关材料即可认为履行了举证责任。
三、对于内容失实与评论不当抗辩的审查
新闻报道侵犯名誉权案件中，被告很重要的抗辩事由就是报道内容基本真实，或者评论恰当。对此，被告应当举证加以证明自不待言。值得讨论的是，在双方当事人就新闻报道内容是否属实各执一词的时候，法院是否必须对该内容的真实情况作出审查才能判决，特别是对于某些涉及“媒体裁判”的案件，人民法院对报道中涉及“某人行为是否侵权或者是否犯罪”的内容真实性是否需要作出审查和认定。
比如，在一起名誉权诉讼案中，被告报社以被告王某某对原告张某某某一电视剧的评论文章为基础，发表了《叹！史学家心愤！名编剧剽窃》一文，并在发稿时附加了大字标题“叹！史学家心愤！名编剧剽窃”、“创作灵感源于旧报纸？开玩笑！”、“翻阅上千字史料？说谎话！”、“别人劳动成果据为己有？太荒唐！”、“耗费多年查阅原始资料岂容侵权？”等小标题。文章内容也指责原告的电视剧是对被告王某某著作的剽窃。原告以被告侵犯名誉权为由提起诉讼。一审中，被告以原告侵犯著作权，其报道客观真实为由作出抗辩，一审法院对此进行审查，通过对原告张某某和被告王某某作品的比较，得出王某某不构成对张某某著作权的侵害，因而两被告侵犯名誉权不成立。一审后，两被告提起上诉，理由之一就是一审对原告是否侵犯被告王某某著作权认定有误。在二审中，法院认为，“本案系因名誉权侵权纠纷引起的诉讼，上诉人王某某提出的应认定《××××》剧本是否侵犯其著作权的主张，非本案审理范围”，未作审查认定，同时，以“有关著作权之争议，未经人民法院裁判，新闻媒体不应发表结论性或者足以误导公众认为已有结论性的文章”为由，认定被告报社构成侵权。?４?
笔者赞同二审法院的观点，即对于新闻报道中涉及事件或者行为是否违法或者是否侵权，人民法院在审理名誉权案件中不能对其是否真实进行审查，原因是：
首先，新闻报道涉及的“违法”或者“侵权”并无当事人告诉，从司法被动性角度出发，法院不能主动介入，特别是媒体作为被告不是该“纠纷”的当事人，即使存在当事人是被告，即如前案的王某某的情况，因其并未提出反诉，按照不告不理的原则，人民法院不能主动审查。
其次，司法对纠纷或者争议的处理过程具有程序性，必须按照诉讼法的要求，进行相关的诉讼行为，完成相应的诉讼程序。而作为名誉权侵权抗辩事由的审查不需要如此，将该“事件”纳入诉讼程序进行审查，既不方面诉讼，也无法保证程序的正常进行。如果新闻报道中涉及了犯罪问题，更是审理名誉权纠纷的民事诉讼程序不能解决的。
最后，如果人民法院对此类事件作出审查和认定，后来案件当事人另行起诉，如何处理有难度。如果不予受理，等于剥夺了当事人的诉权；如果受理，又可能违背“一事不再理”的原则，特别是审理后作出了与原审不同的认定，既影响原审判决的既判力，也影响司法的统一性。因此，人民法院对此不宜审查和认定。
事实上“某人的行为是否违反或者是否侵权”本不属于事实描述，按照前面的分析，应当属于评论，因此人民法院对此类案件可以以“评论不当”为由判决承担名誉权侵权责任，而无须审查内容是否真实。对于前述案例中被告王某某的著作权侵权主张，如其告诉，应当另案处理，并且即使其获得了原告侵犯著作权的判决，对名誉权侵权的判决结果也不应有任何影响。如果前述案件中王某某在名誉权诉讼中另行提起著作权侵权诉讼，名誉权诉讼也没有必要中止，因为无论原告是否侵犯著作权都与被告侵犯名誉权无关，因而不属于民事诉讼法第一百三十六条规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情况。只有在被告王某某同时提起反诉的情况下，法院才有必要合并审查，但是仍应坚持被告报社应当承担因评论不当而侵犯他人名誉权的责任。
１参见上海市静安区人民法院【２００２】静民一（民）初字第１７７６号民事判决书。
２《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
３参见魏永征：《中国新闻传播法纲要》，上海社会出版社１９９９年版，第２５７页，注３４。
４参见天津市高级人民法院（２００５）津高民三终字第２号判决。对于二审认定被告王某某不构成侵权，因不属于本文论述的范围，不作论述。
天津市高级人民法院：李杰
