一、执行和解的法理剖析
（一）定义
执行和解是指案件在执行过程中，双方当事人在互谅互让、自愿协商的基础上，就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容自愿达成和解协议，经人民法院审查确认并实际履行后，结束执行程序的制度。在法理上，对于执行和解，一般是当作导致执行阻却的情况，即在执行过程中，一旦双方当事人达成执行和解协议，法院就不应再强制执行。如果执行和解协议是即时履行并已履行完毕的，执行案件就以执行和解为由结案；如果执行和解协议是延后履行或是分期履行的，人民法院应中止执行，当执行和解协议履行完毕后再结案，或是当执行和解协议不被履行时恢复执行。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第２１１条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第２６６条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第８６条等均对执行和解制度作了明确规定。
（二）性质
诉讼中的和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解，两者在本质上并无二致，都是当事人意见自治和行使处分权的表现。当事人的处分权是贯穿民事诉讼程序始终的，因而不应因程序阶段的不同和处分对象的差异而人为的将这种处分权行使的表现形式割裂为两种类别。
另外，执行和解协议在性质上属于民事合同。但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同。这里包含两层意思：首先，执行和解协议是民事合同，是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意，因此，它应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中关于合同订立、合同效力、合同履行等规定。其次，执行和解协议又不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同。其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》２１１条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用合同法的相关规定。
但是，现行法律的这种规定，其合理性值得探讨。从法理上来讲，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利（法律文书确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致），那么，在效力上应将其至少定位为一般民事合同，适用《合同法》的有关规定。
（三）特征
执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征：一是自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原则进行协商的，任何人（包括法院在内）都不能强迫当事人进行和解，在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的；二是合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否则协议同样是无效的；三是非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强制执行。
（四）内容
《执行规定》第８６条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履方式。”由此，执行和解协议的内容一般包括：
１．履行义务主体条款
履行义务主体的变更意味着原生效法律文书确认的义务承担者依据执行和解协议全部或部分免除了履行义务，案外第三人全部或部分承担起履行义务。
２．履行标的物及数额条款
履行标的物的变更多种多样，只要不违背法律规定，当事人均可协议变更；履行数额的增加或减少是当事人协商一致的结果，实践中，申请执行人让步的案例居多。
３．履行方式条款
执行和解的履行方式是多种多样的，其前提是该协议系自愿达成且不违反法律的强制性规定。实践中通常采取的做法是根据判决的类型，采取金钱给付、交付特定物或者其他方式（比如劳务抵债）进行。在进行合法性审查的同时，亦应注意不能违背社会公德。
４．履行期限条款
延长或缩短履行期限是当事人协商一致的结果。实践中，延长履行期限的情形较多。
（五）效力
当事人达成的执行和解协议是否得以代替原生效裁判文书？这涉及了执行和解协议的效力问题-既判力的问题。一种观点认为，执行和解作为诉讼中和解的一种，在性质上同审判中的和解并没有本质的区别，审判中和解具有既判力，执行和解当然也有既判力，不过这种既判力是附条件的、有限制的。
对此，笔者持有不同意见，因为审判中和解同执行和解在所适用的阶段以及所处分的对象上是明显不同的。虽然这种区别不是本质上的，两者都是处分权行使的表现，但是这种不同却使两者在法律效力、法律后果上产生截然不同的差异。审判中和解所涉及的是和解协议能否产生既判力的问题，而执行和解所涉及的不仅仅是和解协议能否产生既判力的问题，还涉及到据以执行的法律文书的既判力问题。因此，笔者认为执行和解不具有既判力。这是因为从维护判决的稳定性出发，如果具有既判力的法律文书可以在执行程序中因双方当事人所达成的和解协议而随意变更，这明显同既判力的法律原理相违背，实践中也不利于维护生效法律文书的权威性和严肃性。
虽然执行和解不具有既判力，但是笔者认为执行和解作为诉讼中的和解，其是具有执行力的，是可以被强制执行的。根据《合同法》第８条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此，作为“对当事人具有法律约束力”的民事合同，不言而喻，和解协议书可以作为申请强制执行的依据。考虑到实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实，极大地损害了债权人的利益，为了有效保护债权人的利益，赋予和解协议以强制执行的效力、确认其效力等同于生效的裁判文书就成为当然之举。
执行和解协议是双方当事人在自愿基础上达成的，当事人双方达成执行和解协议，其目的就在于为了实现各自的利益。执行和解协议实际上是申请人与被申请人之间利弊权衡并博弈的结果。因此，执行和解协议一经签订，对双方当事人都具有法律约束力。对于申请执行人而言，只要被执行人按照协议约定履行了义务，就不能反悔而要求人民法院按照原生效裁判文书的内容对被执行人强制执行；对于被执行人而言，其必须按照执行和解协议的内容履行义务，否则，申请人有权依据执行和解协议进行强制执行。
二、执行和解争议
执行和解争议指在执行和解协议达成后、履行过程中，协议的各方当事人因不履行或不适当履行协议项下义务而产生的法律冲突。实践中的执行和解争议主要包括以下三种类型：
（一）履行义务主体变更以后，新的义务主体能否接受被强制执行的义务？原履行主体是否还有履行义务
一种观点以《民诉法》第２１１条为依据，认为，和解协议的性质类似于实践性合同。执行和解协议变更了履行义务主体之后，如果新的义务人不履行，还是要由原被执行人承当责任。另一种观点则坚持“合同神圣”说，认为，和解协议应完全适用《合同法》之精神与规定，故达成变更义务主体的协议后，原来义务主体的义务就应当消灭，转由新的义务人来承担，此后新的义务人是否履行则与原被执行人无关。同样，如果新的义务人反悔也与原被执行人无关，因为原被执行人已经不是当事人，不可能存在反悔问题，新的义务人反悔不是原被执行人反悔，因此，在新的义务人不履行义务的情况下，就不应当对原被执行人强制执行。
显而易见，此类争议的实质涉及的仍然是执行和解协议效力问题。如前所述，我国现行法律采纳的是观点一。但笔者认为，从民法理论上分析，执行中当事人自行和解而变更了生效法律文书确定的履行义务主体的，从债的角度看，相当于债权债务的转移。依照《合同法》第８８条之规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，而合同自成立时即生效，对三方当事人均有一定约束力，不得任意反悔。当事人在执行程序中就双方的权利义务关系达成和解协议，理应认为双方当事人对其权利进行了自愿、自由的处分，这种处分的结果是在双方当事人之间形成了新的权利义务关系，原由生效法律文书所确定的权利义务关系已归于消灭。因此，当当事人反悔而不履行和解协议时，不能由法院恢复执行原生效法律文书，因为原生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而归于消灭了，不再具有可执行性。但是，依照上述法律规定，执行和解协议中已对法律文书确定的履行义务主体变更后，原生效法律文书确定的履行义务主体还可对和解协议进行反悔，与法理相悖。如此“软立法”的结果使执行和解协议的履行得不到任何法律保障，也使执行和解协议的订立变的苍白无力，合同神圣成为一句空话。
（二）申请执行人可否反悔
实践中经常遇到的问题就是执行和解协议刚刚达成，申请执行人认为“自己吃了亏”而撕毁新立之和解协议，要求重新执行原生效法律文书。
一种观点认为，从立法上看，《民诉法》第２１１条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。一方当事人并非特指被申请人，故申请执行人可以反悔。从具体情况上看，被申请人往往是和解协议的受益者，因此在执行和解协议未履行完毕前，只要申请执行人认为达成的和解协议不利于自己，其就完全可以要求法院按照生效法律文书对被执行人进行强制执行。另一种观点认为，申请人的擅自反悔从法律的实践上行不通，因为如果申请人不履行和解协议，被执行人不可能主动申请恢复对原生效法律文书的执行，而申请人又无申请的权利。况且申请人的擅自反悔也太不严肃，不能支持。
笔者认为，依据现行法律的规定，申请人和被执行人都有反悔的权利，法律不应只保护被执行人违约的权利，更应保护申请人违约的权利。但是，不得不注意的是，相互违约而无须付出违约的代价势必导致当事人之间诚信的丧失，导致执行和解协议的地位沦降，也会使执行工作陷入无序。
（三）申请恢复执行原法律文书的期限如何计算
从法理上讲，我国法律对申请执行人执行期限的规定是除斥期间，也就是说申请执行期限不适用中止、中断或者延长的规定，一旦逾期６个月或者１年，申请执行人将无法通过国家公法强制力量保护其合法权益。但是，《若干意见》第２６７条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第２１９条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。因达成执行和解协议一方又反悔的，其申请执行期限在申请人、被执行人和执行法院间易引起歧义，如权利人不及时再次行使申请执行的权利，将极有可能因此而丧失合法权益。
三、法律救济
（一）当前立法中的救济手段：当事人向法院申请恢复执行原生效法律文书
依据我国《民诉法》第２１１条、《若干意见》第２６６条规定，当事人达成和解协议后，原生效法律文书确定的履行义务主体和申请人均可对和解协议可以反悔，并可重新引起恢复原生效法律文书的执行。这种立法的理由在于，和解协议不是法律文书，不具有法律文书的效力。原生效的法律文书也不因当事人达成和解协议而失去法律效力，执行和解协议只是当事人行使处分权的结果。因此，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人应依据《民诉法》第２１１条的规定向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。
以上立法带来了实践中的诸多弊端：（１）和解协议的履行依靠当事人之间的自愿行为，没有任何法律保障，纵容当事人的擅自悔约与《合同法》的立法精神不符，有自相矛盾之嫌；（２）实践中，一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时，这为其拖延时间、转移资产提供了合法外衣；同时，申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行期限逾期的，将无法再次启动强制执行程序，又为债务人规避执行提供了便利。
（二）其他救济手段
１．向法院申请对和解协议进行强制执行
赋予执行和解协议以强制执行力，笔者表示赞同，并且认为这的确是解决当前执行和解争议的有效途径。笔者认为这种强制执行力的产生并不是基于执行和解协议的既判力，而是和解协议的执行力。和解协议具有执行力是理论界所共识的，因为，无论是从当事人意思自治还是契约必须遵守的理论出发，和解协议都是有执行力的。从这个角度出发，赋予执行和解以执行力是没有问题的。但对执行和解协议强制执行也带来了理论上的困扰。根据《执行规定》第２条规定，执行和解协议不在法定的执行范围之内，不具有强制执行的效力。对执行和解协议进行强制执行就相当于以当事人之意志取代了国家司法机器的运作，有妨法治之嫌。因此，赋予执行和解协议强制执行力，必须首先对相应的法制法规做相应的修改。
２．以和解协议为诉由提起新的诉讼是实践中另一种做法
在一方当事人不履行和解协议时，应否允许对方当事人以新案提起诉讼？法院应否进行审理？对此，一种观点认为，当事人以和解协议提出新的诉讼请求，实际上是对同一案件的重复起诉，按照“一事不再理”的原则，对和解协议的争议，法院不应受理。如法院审理则可能会出现债权人因一事而双倍受偿的情况，造成审判和执行的混乱。另一种观点则认为，根据《执行规定》第８６条的规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，司法解释对执行和解协议的界定是一种变更协议。但是司法实践中还存在一种含有新设权利、义务条款的和解协议。如果对当事人约定的尚未被原生效法律文书确定的权利、义务由于并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容都不具有可诉性，而仅能在出现法定事由后申请恢复执行原生效法律文书，是对新约定的权利、义务的藐视。因原生效法律文书中并无有关和解协议中新设的权利、义务的规定，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的，故应允许另案提起诉讼。笔者认为，一旦权利人申请恢复执行，则不得另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销执行的申请。这样，既解决了诉权问题，也解决了债权人可能双倍受偿的问题。
（三）具体的救济方案
就近年来执行程序的司法实践看，执行和解的功能并没有充分发挥出来。究其原因，不得不追及现行法中对和解协议效力的界定，导致和解协议一直处于“软约束”的尴尬状态。部分当事人利用执行和解引起执行中止，达到拖延执行甚至转移财产以规避执行义务的目的，进而引起执行和解争议。执行和解争议出现以后，申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书，而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的制度。如果法律纵容部分当事人通过执行和解拖延执行、甚至实施执行欺诈的行为，“法律白条”现象将会大量地通过这种途径长期存在，这已经不仅仅是个案问题，而且关系到司法工作的生命线，关系到公民对法律的信仰。问题的解决有赖于对执行和解协议与执行和解争议进行缜密的法理剖析，进而加强这方面的立法改善。根据以上分析和我国关于执行立法和执法的现状，笔者试提出如下建议：
１．进一步完善执行和解协议的形式
根据《执行规定》第８６第２款：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。笔者认为：为强化执行和解协议的地位和效力，和解协议必须采取书面形式。执行人员必须将和解协议副本附卷。
２．适当增强执行人员在执行和解中的作用，赋予执行人员依法审查的权利和义务
前面已经谈及，目前执行和解规范要求的是执行和解是双方当事人“自行”（《民诉法》第２１１条）、“自愿”（《执行规定》第８６条）的行为，这就意味着法院不能参与并主持和解，然而在执行过程中，实际情况却与之存在着较大的反差。笔者认为，法院不能主持执行和解是符合法律理论和执行实践的，因为当事人之间的诉讼争议，已由生效法律文书所确定，非经法定程序不得变更，若由执行法官来主持当事人达成执行和解协议，不仅不符合立法本意，而且还有损法律的尊严。但是执行法官的不得主持执行和解并不等于不能参与执行和解：执行法官在执行过程中，可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。同时，对于和解协议的合法性有义务予以审查。
３．在依法审查的基础上，以民事裁定书的形式确认执行和解协议的内容，从而赋予执行和解协议强制执行力
义务人之所以不愿履行和解协议，一个更深层次的原因是，和解协议不具有法律文书的“名义”和具备可执行的生效法律文书的特质一国家公权力或曰强制力。执行和解作为诉讼中和解的一种形式，它同审判中的和解一样，是当事人处分权的表现，但审判中的和解往往转化为以民事调解书的形式确立当事人之间的权利义务关系，从而具有既判力；而执行和解则不具备既判力。只有执行和解具有了强制执行力，协议各方才会对其承诺负责，严格履行协议内容。采用以民事裁定书确认执行和解协议的内容的形式不仅可以解决执行力的问题，同时可以一并解决当事人在履行执行和解协议过程中包括但不限于履行义务主体变更、履行方式变化等形形色色的法律争议，相应的，前述种种救济方式在法理上的困惑也就迎刃而解。
毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题。但是同样不可否认的是，目前现行法有关规定中存在的缺陷带来了理论上和实践中的诸多不便。对执行和解制度的完善以及对实践中救济方式的规范应该被提到日程上来，问题的解决最终有赖于立法完善。在“强制执行法”迟迟不能出台的情况下，建议最高院尽早出台相关“解释”或“批复”，以解实践中的燃眉之急。
山东省高级人民法院：范勇 李加宝
