【学科分类】民事诉讼法

　　【摘要】在执行中对执行标的主张实体权利救济时，案外人通过申请再审而启动审判监督程序还是通过向执行法院院长“申诉”而由院长依职权审查处理？新修正的《民事诉讼法》及最高人民法院新近公布的司法解释均未作明确规定。在此种情况下，依托第三人再审之诉，借鉴“第三人撤销判决的异议”制度，构建案外人申请再审而启动审判监督程序的救济途径应是当下的理性选择。

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　

　　一、问题的提出

　　2007年10月新修正的《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序处理。而最高人民法院在2008年11月公布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》对案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序如何处理则只字未提。在2008年11月公布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第5条规定，“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理”，仍未解决在执行中案外人认为原判决、裁定错误的，如何按照审判监督程序处理问题。尽管2009年4月27日最高人民法院在《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》中明确规定案外人有权申请再审，但其性质如何仍值得进一步探究。

　　我们知道，依据现行《民事诉讼法》的规定，审判监督程序的提起有三种途径：一是人民法院自行提起，二是人民检察院通过抗诉提起，三是人民法院基于当事人申请再审提起。为尽量减少因执行依据存在错误给当事人、利害关系人的利益造成损害，最高人民法院在一些司法解释中对执行过程中发现执行依据确有错误时如何处理作了明确的规定，例如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第258条规定，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第133条规定，上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。

　　在司法实践中，因生效裁判存在错误而侵害案外人合法权益的情况下，最需要及时启动审判监督程序的实际上是案外人，《民事诉讼法》第178条仍然仅仅赋予当事人申请再审的权利，没有规定案外人的救济渠道。当案外人民事权益受到生效裁判侵犯时，《民事诉讼法》第204条设计的是，案外人向执行法院提出执行异议，由执行法院的执行机构先对案外人的异议作初步审查，异议成立的裁定中止对该执行标的物的执行。案外人对裁定不服的，只能通过申诉要求人民法院依职权启动再审程序，即通过公权力干预，以解决案外人权益受到生效裁判侵害的问题。我们知道，生效裁判确有错误，中止执行的行为只是暂时延缓执行的权宜之计，无法阻止申请人实体权利的最终行使，而原判的错误并未撤销与改正。在此涉及两个问题，其一是在案外人服从执行法院的“中止对标的物的执行”裁定的情况下，如何申请撤销原生效判决。其二是案外人不服裁定时如何救济。虽然新修正的《民事诉讼法》第204条在完善现行异议审查制度的基础上，初步建立了执行中的案外人异议之诉制度，其积极意义不言而喻。但就其中若干设计而言，尚有进一步探讨和改进之余地。

　　二、大陆法系解决此问题的途径

　　1．第三人异议之诉制度

　　从大陆法系国家和地区来看，执行过程中第三人对执行标的物主张实体权利的，比较通行的做法是设立第三人异议之诉制度进行处理。所谓第三人异议之诉，是指在民事执行程序中，执行法律关系当事人之外的与执行标的物有利害关系的第三人，对标的物提出不同的意见，并主张全部或部分实体性权利。第三人异议之诉是法律赋予第三人因法院的不当执行而侵害其合法权益时，所享有的一种救济性权利。

　　《德国民事诉讼法》第八编“强制执行”第771条{第三人异议之诉}第1项规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”通过该诉虽然不能达到中止强制执行的目的，但是第三人可以针对债权人的第三人异议之诉和针对债务人的交还之诉相结合，依据第2项规定，异议之诉对债权人和债务人提起，应以该双方为共同被告。实施强制执行所在地的法院具有专属地域管辖权。异议之诉的目的在于向实施强制执行所在地的法院“要求宣告对特定标的的强制执行不合法”。[1]

　　《韩国民事执行法》的执行救济制度与德国接近，第48条［第三人异议之诉〕第1款规定，第三人对于强制执行的标的物主张所有权或者主张具有阻止标的物让渡或引渡的权利时，可将债权人作为对象，提出强制执行异议之诉。但是，如果债务人争执该异议，把债务人作为共同被告。异议之诉由执行法院管辖。

　　《日本民事执行法》第38条{第三人异议之诉}第1款规定，对强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。第3款规定，该诉讼由执行法院管辖。同时，第2款规定还可以合并提起对债务人强制执行该标的物的诉讼，即第三人不但可以诉请阻止执行，也可以直接主张对该标的物的权利，从而诉请取回所有物。[2]

　　我国台湾地区“强制执行法”第1条{第三人异议之诉}规定，第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。由此观之，第三人异议之诉系第三人主张对于执行标的物有实体上权利存在，请求法院命债权人对执行标的物不为强制执行，以第三人对债权人之“不作为给付请求权”为诉讼标的，其判决对当事人间实体上法律关系有既判力。[3]

　　由上考察可知，第三人异议之诉共同点有：(1)在救济制度设置的价值取向上具有相同性，即充分考虑和确保到裁判的公正问题；(2）都是针对的执行标的物而非原判决。即仅赋予了对执行标的的异议权，而未赋予第三人对生效裁判的异议权。如果生效裁判确有错误，中止执行只是暂时延缓执行的权宜之计，无法阻止债权人实体权利的最终行使；(3)基于执行标的物而提出，诉讼的目的仅在于“阻止让与”。即第三人所主张的实体权利必须是依法可以阻止对标的物执行；(4）由执行法院管辖。基于此，第三人异议之诉制度对于原判决的错误并未解决，也不可能解决。

　　2．第三人撤铕诉讼程序

　　第三人撤销诉讼程序起源于法国，法语表达为“tierce opposition”，我国学者将其译成“第三人提出取消判决的异议”[4]。《法国新民事诉讼法典》对于“第三人提出取消判决的异议”是作为与“申请再审”并列的“非常上诉途径”加以规定的，第582条规定：“第三人提出取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判之。第三人异议，对提出该异议的第三人，是指对其攻击的已判争点提出异议，使之在法律上与事实上重做裁判”。第583条规定，“任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议。”第587条规定，“第三人以本诉请求对判决提出异议，应当向作出受到攻击的判决的法院提出；对第三人提出的异议，得由同一司法官作出裁判。”[5]同时，《法国新民事诉讼法典》第592条规定：“就第三人异议所作的判决，得如同对作出此种判决的法院的裁判决定，提出同样的上诉。”就其程序而言，第三人提出取消判决之异议的实质条件是“应当具有利益”—“获准撤回对第三人造成了损害的判决”这一规定使得绝大部分判决均可以通过第三人取消判决异议这一途径进行救济。在管辖上由原判决法院受理，适用普通程序审理。审理结果如第三人提出取消判决之异议被驳回，则原判决得以确认；如第三人提出取消判决之异议获得胜诉，原判将被取消或改判。对于第三人提出的异议作出的任何判决，都可以提出不服申请以获得救济。[6]法国民事诉讼法的这一规定，说明第三人取消判决异议虽然是一种非常上诉途径，但其是一种审判程序，仍然有相应的救济方式。

　　我国台湾地区“强制执行法”在保留{第三人异议之诉}的前提下，2003年修正的“民事诉讼法”新增“第三人撤销诉讼程序”，第507-1条规定，“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。”同时规定“第三人撤销之诉，专属为判决之原法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”设立这一制度“系为保障第三人程序权所赋予之事后程序保障，与第三人之诉讼通知（第67条之一、第254条第四项）之事前程序保障，建构兼顾程序保障及统一解决纠争、法（或裁判）安定性及具体妥当性等要求”。[7]详言之，为扩大诉讼制度解决纷争之功能，基于“确保纷争解决之实效性”、“维持实体法秩序之调和”及“提高司法制度运作之效率性与经济性”之必要，有时必须将判决效力扩张及于诉讼当事人以外之第三人；然而在另一方面，站在宪法诉讼权、自由权及财产权保障之观点，使该第三人私法上之地位受特定判决之某种拘束力所及，必须在制度之设计上赋予其某种形式之程序保障，充实判决效力扩强之正当性基础。据此，新“民事诉讼法”首先赋予法院依职权将某诉讼系属之事实告知对该诉讼结果有法律上利害关系之第三人之权限，俾使该第三人得依自身对该诉讼所抱持利害关系之内容及种类，决定“是否”以及“透过何种方式”参与该诉讼，提供该第三人“事前之程序保障”；在另一方面，基于法院未必恒能得知某第三人对该诉讼具有利害关系而为诉讼告知之现实，属贯彻程序保障之要求，因此，对于未被赋予判决前参与诉讼机会之第三人，允许其得在事后争孰该判决结果之正确性，提供其“事后之程序保障”，设置“第三人撤销诉讼”之制度。[8]

　　在现有第三人撤销诉讼程序的框架下，法国及我国台湾地区的第三人提出取消判决的异议，是指攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判。但法国法的目的在于突破裁判之既判力，而台湾地区设立的目的在于第三人程序权的保障。[9]两者在诉讼要件、提诉期间、管辖法院与审理过程、判决结果等方面均不相同。

　　3．第三人再审之诉

　　再审是当事人对确有错误的终局判决提出的特殊不服请求，其目的在于撤销该判决和对案件依法重新审理。

　　《意大利民事诉讼法》第404条规定：“使因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受到侵害之第三人，或因诈欺或通谋诉讼而损害自己之利益的继承人及债权人，得对确定判决提起再审之诉。”意大利的第三人再审之诉的规定极为简单，但与第三人撤销之诉的主旨相同，即均为因他人之间的确定判决而受到侵害的第三人提供救济途径。

　　《日本旧民事诉讼法》第483条曾规定，对于诈害判决，第三人可以准用再审程序中的恢复原状之诉予以救济。第三人应以原确定判决的双方当事人为共同被告。该制度可以给予第三人及时的救济，并且可以防止裁判的矛盾。该规定在1926年修改时删除了，在199年修正民事诉讼法时，对于是否增列其为再审事由提出检讨。但学界认为，遗漏了诈害再审制度属于立法错误，而现行法解释论则承认这一制度。[10]可见，日本的第三人撤销判决之诉并没有成为一项独立的诉讼制度，而是归入再审之诉中，第三人可依法定事由提起再审之诉。日本学者也多认为案外第三人可以类推适用再审事由的规定，提起再审之诉。但是《日本新民事诉讼法》对第三人提出再审之诉的事由并无专门规定，因而哪些事由可以作为第三人提起再审之诉的根据其实是模糊的，这基本上取决于相关实体法的规定。同理，第三人基于撤销生效判决目的而提起再审之诉的根据也是模糊的，因而不具有普遍的适用性。

　　但是值得注意的是，《日本新民事诉讼法》第47条{独立当事人参加}规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人作为共同被告。日本学界通说认为，基于扩张性解释，当判决的效力涉及第三人时，对撤销判决具有固定利益的第三者可以提起再审之诉。[11]此外，对于当事人欺诈第三人之判决，第三人也可以此为由提起再审之诉。[12]同时，从实定法的角度看，在出现欺诈判决的场合，《日本商法》第268条之三规定的“股东代表诉讼中的欺诈再审”和《日本行政案件诉讼法》第34条规定的“第三人再审”，亦为“第三人可以提起再审”设置了事后性的程序保障的救济途径。[13]

　　由上可知，日本和意大利的第三人再审之诉均没有形成一套完整的制度，但却都有救济第三人的理念和立法意图，只是这两个国家是将对第三人的事后救济—纠正原案判决对其的侵害—作为再审之诉制度的内容之一，进而将提起再审之诉的主体扩大到与生效裁判具有直接利害关系的第三人。

　　综上可知，就赋予案外人的程序保障而言，德系法上的执行中的第三人异议之诉制度对于原判决的错误并未解决，也不可能解决，对此，我们可以放弃。在第三人撤销诉讼与第三人再审之诉两种诉讼制度之间，我们应作出选择。从这两种诉讼制度的比较看：其一，第三人再审之诉的功能旨在全面否定原终局判决的效力，而第三人撤销诉讼原则上仅在请求撤销原终局判决中对该第三人不利之部分，但原终局判决的错误并未纠正和解放。由此可知，第三人再审之诉的作用远较第三人撤销诉讼更为彻底。其二，由于第三人再审之诉在构造上只有存有法定再审事由时，即必须对原诉讼标的法律关系继续进行审理。因此，提起第三人再审之诉的原告在理论上必须以对原诉讼标的法律关系有当事人适格者为限；而第三人撤销诉讼主要仅在撤销该终局判决对该第三人不利之部分，据此，提起第三人撤销诉讼之主体范围较第三人再审之诉的原告范围更广。综合上述二点，第三人再审之诉提起之主体范围及再审事由较为具体而严格，而第三人撤销诉讼提起之主体范围更为随意，其必将对执行的效率价值构成威胁。由此，第三人再审之诉具有独立于第三人撤销诉讼之功能与意义。

　　三、案外人申请再审救济的法理依据

　　现代民事诉讼法制度，除了“两造”之余还增设了第三人制度。根据我国《民事诉讼法》第56条第1款规定，民事诉讼中的有独立请求权的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。我国民事诉讼理论一般认为，有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的二面诉讼结构。这是因为他既不同意本诉原告的主张，也不同意本诉被告的主张。他认为，不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益，实际上他是为了维护自己的民事权益，以独立的实体权利人的地位，向人民法院提起了一个新的诉讼：诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分，诉讼理由是有独立请求权的第三人主张的事实和理由。人民法院对待有独立请求权第三人参加的诉讼，实际上是把两个诉讼合并在一个诉讼程序中共同加以审理，这两个诉讼是：原来当事人之间的诉讼，即本诉；第三人和原来当事人之间的诉讼，即参加之诉。[14]第三人对未决案件诉讼标的的全部或部分提出独立的请求，即构成诉讼法上“有独立的请求权”。如果这一独立的诉讼请求权是因实体法的形成权而生，为保护自己的民事权利，请求权人可以请求法院依法变更或消灭两种法律关系：一是请求变更或消灭本人和他人之间的法律关系。只要存在变更的诉的利益，当事人都可以提起变更之诉，这时不存在第三人提起主参加诉讼的问题；二是请求变更或消灭他人之间的某种法律关系，如果他人之间的行为损害了自己的利益。在后一种情况下，如果该他人之间发生争议，诉讼的结果会损害形成权人的利益，第三人有提起主参加诉讼的必要。[15]然而，这种诉讼中的程序保障无论如何也不能完全保障第三人利益得到有效地的保护，因此，诉讼中的程序保障并不能代替已决案件在执行程序中的保障措施。

　　在执行中，案外第三人对已决案件的执行标的物的全部或部分提出独立的请求权利，实际上是认为人民法院的裁判侵犯了自己的合法权益。我国《民事诉讼法》第56条许可第三人提起主参加诉讼的权利，可以及时给予案外人以诉讼主体的合法地位予以救济。《民事诉讼法》第204条在执行程序中也设立了案外第三人对执行标的物主张实体权利的救济制度，在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决在给案外第三人造成的损害。同时，《民事诉讼法》第56条亦允许有独立请求权的第三人在本诉审理终结后可依法提起独立之诉，以维护自己的合法权益。[16]但是，如果允许有独立请求权第三人之诉在本诉审理终结后另行起诉，其与原判之间的冲突亦在所难免。

　　另据西南政法大学田平安教授和吴杰博士考察，德国普通法时期的强制执行程序中，第三人在判决程序后仍能进行追诉，而且赋予第三人在强制执行的审级阶段有主参加人（有独立请求权的第三人）的诉讼地位。第三人作为主参加人在强制执行阶段提起了诉讼的话，原判决程序中的既判力问题将不再予以考虑。也就是说，即使判决程序后有既判力的判决，在出现强制执行阶段的第三人异议之诉后，判决将被视为无效，诉讼从头再来。[17]

　　法国民事诉讼法则赋予第三人以非常上诉途径提出撤销判决的异议权，以达到给予受他人诉讼诈害的人法律救济的目的。法国民事诉讼法规定，第三人为其本人利益，可以通过非常上诉途径请求撤销判决或请求改判。第三人对已确定的判决提出异议，可以请求法院在法律上与事实上重做裁判。例如，一方当事人的债权人与其他权利继受人，对妨害其权益的判决，都可提出异议。受理异议的法院为作出判决的法院；对第三人提出的异议，可以由同一司法官作出裁判。

　　我国《合同法》第74条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”合同法规定的撤销权的依据为废罢诉权。所谓废罢诉权，就是罗马法确立的债的保全制度。根据废罢诉权原理，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为有损债权人的故意，则债权人有权请求法院撤销债务人的该侵害债权人的行为。《合同法》第52条也规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的……。”既然法律规定了第三人的利益不受损害，就应赋予第三人在利益受损害时予以救济的权利，否则维护第三人利益就成了没有程序法保障的空谈。

　　我国民事诉讼法对于有独立请求权的第三人在事前程序保障上有明确和具体的规定，而对于事后程序保障上则不近人意。从建构兼顾程序保障及统一解决纠纷、裁判的安定性及具体妥当性等要求出发，其合理的思路是，在民事诉讼中依托再审程序，承认未参加诉讼的案外人（有独立请求权的第三人）对生效判决有撤销权，对于诈害防止很有必要。因此，我们完全可以透过再审申请主体的扩张解决案外第三人的程序保障问题。

　　四、案外人主张权利的程序构建

　　案外人异议诉讼，系通过赋予执行程序中案外第三人诉权，提起新的民事诉讼程序以保护自己的合法权益，其最终目的在于解决民事主体间的实体权利义务之争。通过对案外第三人救济途径的域外考察可知，就目前设立方式而言可分为两大类：一是设立相对独立的第三人撤销之诉制度，将其作为非常上诉途径之一种，与再审制度并立而设。其与普通上诉途径相对应，在普通上诉途径无法对第三人提供救济的情形下才能提起，且需法律的明确授权。比较而言，德国、韩国、日本民事执行法有关第三人异议之诉的规定，仅可以给予第三人以阻止对标的物的暂缓执行；而法国和我国台湾地区民事诉讼法则更强调第三人对判决的撤销权—许可不受判决效力约束但是又损害其利益的生效判决的撤销权，可以在事后给予受害人以法律救济。另一类是日本旧民事诉讼法和意大利的民事诉讼法不设独立的第三人撤销之诉制度，而是将其归人再审之诉中一并设立，或者在特别法中加以规定，具体规则准用再审之诉的相关规定。日本旧民事诉讼法有关诈害防止的规定，可以给予第三人及时的救济，并且可以防止裁判的矛盾。我国最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》中确立的“案外人异议之诉”适用的是“依照民事诉讼法第二百零四条规定，案外人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内提起诉讼”[18]与大陆法系的“第三人异议之诉”适用范围亦不相同。

　　在我国理论界，对案外人救济的类型选择主要有两种不同的观点：第一种观点认为，我国应建立独立型案外第三人撤销之诉，并将其作为保护第三人权益的特别救济程序。当第三人认为本诉判决侵害了其合法权益时，有权提起这种案外第三人异议之诉。[19]第二种观点认为，我国可以以再审程序为依托建立案外第三人撤销之诉，也即认为可以建立再审型案外第三人撤销之诉。[20]笔者倾向同意第二种结论性观点，案外第三人异议诉讼，由于针对的是生效的判决，故不能依通常诉讼程序，而只能依再审程序审理；且从审级利益上考虑，由于设有“前置程序”，类似于一个审级，再加上再审，对案外第三人有了两次救济机会。因此，我们可在依托再审程序的基础上借鉴第三人撤销诉讼程序以重构我国案外人异议诉讼程序：

　　1．当事人适格

　　就案外第三人异议诉讼而言，申请人应为就强制执行标的物，有足以排除强制执行权利的案外人。所谓“案外人”，具体指执行当事人以外、但实体权利受到生效裁判既判力约束的有独立请求权的第三人。在判定案外人是否适格时应注意：(1)对执行依据效力所及的诉讼标的物有独立请求权，同时执行依据侵害其权利。(2）申请人与执行当事人之一方就执行标的物有共同权利义务关系者，亦属适格案外第三人。(3)从最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第5条规定看，只有案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，且“无法提起新的诉讼解决争议的”才可申请再审，也就是说，只有必须通过推翻原审裁判才能得以救济的案外人享有再审利益。在此特别注意，就纠纷的统一解决而言，在一定条件下，应承认案外第三人“提起新的诉讼”和申请“再审”的程序选择权；(4）对于在事前受告知诉讼、或法院依职权通知参加而未参加的案外第三人，依《民事诉讼法》第56条规定亦具有适格案外第三人资格。

　　案外第三人异议诉讼的被告，从域外看有三种立法例：(1)以执行依据中所确定的申请执行人和被执行人为共同被告；(2）既可以申请执行人为被告，也可以申请执行人和被执行人为共同被告；(3)以申请执行人为被告，在被执行人否认其权利时，始得以被执行人为共同被告。笔者认为，案外第三人异议诉讼的目的在于对抗或排除对异议标的物的执行，而执行的目的又在于实现申请执行人的债权，因此，该类诉讼应当以申请执行人为被告；如果被执行人也反对案外第三人请求的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告，以便通过该诉讼一揽子解决问题。

　　2．适用范围

　　1991年《民事诉讼法》第208条未作明确规定，导致实践中对该问题的认识一直存在分歧。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条第1款规定：“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。”新修正的《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人“对执行标的提出书面异议”保留了原来的写法。在现有的法律框架下，基于第三人异议之诉考虑，本条中所说的“对执行标的提出书面异议”，应理解为案外人对执行标的物主张实体权利，并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利，请求法院撤销对该标的物的执行。[21]但如前述所言，第三人异议之诉作为一个新诉，仅仅能解决执行标的物的暂缓执行问题，并不能彻底解决原判的错误问题。而案外人异议诉讼是基于其在原审中的有独立请求权的第三人身份而提出，因此，其适用范围应与有独立请求权的第三人具有类似的范围。但如像法国那样放任其适用范围，则与“执行”相违背，故笔者认为，其合理界定限于：所有权、用益物权、担保物权和占有。

　　3．管辖法院

　　案外人异议诉讼应当由执行法院的审判庭专属管辖，还是按照《民事诉讼法》关于管辖的规定确定管辖？对此问题新修正的《民事诉讼法》未作出明确规定。我国最具权威的解释是，案外人异议诉讼按照《民事诉讼法》关于管辖的规定确定管辖法院虽然并无不妥，但鉴于该类诉讼均为因执行而衍生出的案件，其审理结果直接影响到执行程序的进行。因此，由执行法院（执行法院中专门的执行裁判机构或民事审判机构）进行审理，更有利于沟通信息，提高效率，也有利于方便当事人和案外人诉讼。参考其他国家和地区的通行做法，有必要通过司法解释明确规定，案外人异议之诉由执行法院专属管辖。[22]笔者认为，案外第三人异议诉讼的目的，不但可以诉请阻止执行，也可以直接主张对该标的物的权利，从而诉请取回所有物。从管辖的级别上看，执行法院是一审法院或一审的同级法院，由一审法院去纠正上级法院的错误是混乱的，由执行机构纠正审判机构的错误更是违背审执分离原则的。因此，案外第三人异议诉讼应向作出生效裁判的上一级法院提出。这样做的好处是，作出生效裁判的上一级法院在受理案外第三人异议后，可直接决定原裁判是否中止执行，原裁判是否应予取消或变更，能及时保护案外人的合法权益，提高程序上的效率。

　　4．诉讼请求

　　案外人异议诉讼的诉讼请求不同于普通诉讼。案外人异议诉讼虽然是案外人基于对执行标的主张实体权利提起的诉讼，但该诉讼的直接目的是为了对抗或排除对异议标的的执行。因案外人异议诉讼起诉时，其既可请求判决宣示撤销或不许对于特定执行标的物为强制执行。如以申请执行人和被执行人为共同被告的，应对于被执行人请求确认其权利存在或请求交付特定执行标的物。

　　5．诉讼程序

　　案外第三人异议诉讼的目的不是单纯地确定异议标的物的权属，而是要从根本上排除对异议标的物执行，是为了排除、对抗执行而提起的诉讼，是一种执行救济途径。因此，人民法院经审理认为案外第三人应为有独立请求权的第三人的，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外第三人为当事人。另外，人民法院经审理认为案外第三人不是有独立请求权的第三人的，仅审理该案外人对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。如此，对再审程序中可以解决的以及无法解决的问题，分别予以明确，为案外第三人寻求保护其合法权益清除法律上的障碍。

　　6．裁判及效力

　　法院审理结果，如认为案外人异议诉讼没有理由的，应以判决驳回其异议。如认为有理由的，应当撤销原确定终局判决中就特定执行标的物对该案外人所为强制执行的不利部分。在必要情况下，也可在“仅对提出取消判决异议的第三人产生效果”[23]范围内变更原判决之判项。具体而言：

　　(1)撤销执行。法院认为案外人异议诉讼有理由的，判决撤销已进行的执行处分，其裁判一经作出，执行程序应即停止。如执行标的物之拍卖程序业已终结，而价金尚未交付申请执行人，此时尚不能撤销已终结之拍卖程序，但案外人可依据《物权法》第106条第2款“有权向无处分权人请求赔偿损失”的规定，向被执行人请求赔偿损失。

　　(2）判令恢复所有权。案外人异议诉讼，如案外人获胜诉确定判决时，执行标的物拍卖程序业已终结，而不能撤销的，除买受人依《物权法》应受动产善意受让或不动产公示登记而取得所有权之保护外，其拍卖为无效，法院可直接判令返还。特别值得注意的是对于案外人请求返还标的物，不须另行起诉，而可一并请求为恢复执行前原状之执行。

　　【作者简介】董少谋，西北政法大学教授、硕士生导师。

　　【注释】

　　[1][德]汉斯-约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。

　　[2]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第55页。

　　[3]陈荣宗著：《强制执行法》，三民书局1999年修订新版，第186页。

　　[4]参见〔法〕让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1282页。

　　[5]法国民事诉讼法上对第三人撤销诉讼有主诉（本诉请求）与从诉（附带请求）之分，主诉系对已确定的判决提起的，仅得以“撤销”他人间判决为其目的。而附带之诉则系因对方援引前一诉讼之判决，以拘束对抗对造，被援用以拘束之本诉当事人为排除对其不利之拘束，得提起附带之第三人撤销诉讼，以“撤销”或“变更”他人间判决为其目的。法国《新民事诉讼法典》第588条规定，对法院受理的争议提出的附带的第三人异议，如果受理“第三人异议”的法院是原审法院的上级法院或没有管辖权冲突的同级法院，该法院对于“第三人异议”也可以做出判决。从第588条的规定看，只有在附带诉讼的情况下，原审法院的上级法院或没有管辖权冲突的同级法院，对于“第三人异议”才可以做出判决。因此，湘潭大学法学院胡军辉和廖永安教授认为“在法国案外第三人为了保护其自身的利益，既可以向原受案法院提出再审以撤销不利部分判决，又可以向其他法院提出改变不利部分判决的请求”，进而认为“第三人也可以向原受诉法院以外的法院提出异议之诉”而得出法国的第三人提出取消判决的异议属“复合型案外第三人撤销之诉”是误解。参见胡军辉、廖永安：《论案外第三人撤销之诉》，载《政治与法律》2007年第10期。

　　[6]前引[4]，第1282-1296页。

　　[7]参见邱联恭：《第三人撤销诉讼之运用方针》，载《新修正民事诉讼法讲义汇编》，“台湾司法院”2004年印行。

　　[8]黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版社2005年版，第322页。

　　[9]法国的第三人提出取消判决的异议制度其目的在于突破裁判的既判力，而台湾地区的第三人撤销之诉制度其目的在于对第三人程序权的保障，其基本精神不尽相同。参见陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局出版2005年版，第409页。

　　[10]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第484页。

　　[11]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第251页。日本学者新堂幸司教授进一步认为，此情形下第三人应通过日本《新民事诉讼法》第47条〔独立当事人参加〕规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人作为共同被告。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第670页。

　　[12]前引[11]，新堂幸司书，第670页。

　　[13]参见〔日〕高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第262页。

　　[14]江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年版，第124页。

　　[15]肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第271页。

　　[16]最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》(1990年7月28日法（经）函﹝1990〕9号）“如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉”。

　　[17]田平安、吴杰：《执行异议之诉—从历史视角加以考察》。//www.china-holiday.com/blog/userl/4308/archives/2005/100721.html.

　　[18]刘岚；《落实民诉法新规定强化规范执行工作—最高法院执行局负责人解读关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》，载《人民法院报》2008年11月10日。

　　[19]参见前引[5]，胡军辉、廖永安文。另武汉大学刘学在等人提出，案外第三人异议之诉在性质上已构成独立之诉，必须通过专门的诉讼程序加以规范。参见陈桂明主编：《民事诉讼法学专论—中国法学会民事诉讼法学研究会2008年年会论文集》，厦门大学出版社2009年版。

　　[20]江伟主编：《中华人民共和国民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第295页；肖建华、杨兵：《论第三人撤销之诉—兼论民事诉讼再审制度的改造》，《云南大学学报（法学版）》2006年第4期。

　　[21]黄松有主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第142页。

　　[22]前引[21]，第149页。最高人民法院《关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第18条回应了此观点。

　　[23]前引[4]，第1295页。