“Omnis definitio in ius civile periculosa est！”   　　“所有民法概念都是动摇的！”   　　——古罗马法谚   　　案情：上诉人吕特系当时汉堡新闻处主席，1950年他多次在公开场合抨击拍摄反犹太煽动电影《甜蜜犹太》的导演维特﹒哈兰，并要求影片出租商，电影院和出版商封锁该导演的新片《不死的情人》。对于由两个电影公司（制片人和出租商）提起的诉讼，州法院基于德国民法典第826条对上诉人违反善良风俗的封锁要求作出判决，要求停止封锁传讯，不得罚款和拘留。上诉人就此判决向州上诉法院提起上诉并同时提起宪法诉讼，取得成功。   　　上述案件一般被称为吕特案件判决，德国最高宪法保障机关——联邦宪法法院在该案件判决中对很多宪法学基本理论问题进行了阐释，表明了官方机关对这些问题的立场，对后来的宪政学研究产生了巨大影响。有学者认为，该案件是“二战后，影响德国宪法最大的一起案件，并且构成日后对宪法公民权的解释的基础”。 [1] 本文试对其中广受关注的基本权利的“辐射效力”进行评述。   　　作为大陆法系代表国家的德国严格区分公法和私法，宪法属于公法，其直接效力仅局限于调整公权力机关与私人公民之间或公权力机关之间的关系，私人与私人之间关系由普通法律直接调整，宪法对该领域仅具有间接效力。虽然从德国《基本法》的措辞中看不出任何的适用范围的规定，但是如果我们对联邦宪法法院的案例进行考察后就会发现，这些案例不仅是对《基本法》发条的阐释和说明，同时也规定了宪法诉讼案件的范围和基本权利的适用范围。   　　（一）学说的考察   　　至于基本权利，或称宪法权利对普通民事权利的“辐射效力”是直接的还是间接的，换言之，宪法有关基本权利的规定能否直接适用于民事领域，这是研究德国公法的学者争执不休的问题。二战后，德国宪法学界对该问题进行了深入的探讨，最终形成了以尼伯代为代表的“直接效力说”和以杜立希为代表的“间接效力说”两种不同的观点。 [2]   　　尼伯代（Hans Carl Nipperdey）认为人类尊严构成基本法的最高目标，基本权利是最高层的规范，因此，基本权利条款应该在私人间得到直接的适用。而杜立希（Günter  Dürig）则从坚持公、私法划分的角度出发，强调私法的独立性以及私法的法典独自性原则，并认为这一原则与宪法基本权利是相对独立的存在。我国学者张千帆认为“德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展”。 [3]   　　当代德国学理论主流观点认为，在公法领域，宪法“直接”并完全适用；而在私法领域，根据“联合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。马里兰大学法学院的昆特更是鲜明地指出：“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”   　　蔡定剑教授也认为宪法基本权利在私法领域间接发挥效力，它主要出现在下面两个领域：一是产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利 。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利”。 [4]   　　联邦宪法法院在本案的判决书中再次重申了官方的立场，该判决认为，基本权利的法律内涵作为客观标准是在私法中通过私法领域直接掌控的规范为媒介发展起来的。正如新法律必须与基本权利的价值体系相一致一样，已存在的旧法律也应该在内容上与此价值体系相统一；由其产生的特殊的宪法内涵应归其所有，该内涵从此以后决定对法律的诠释。私人之间的对从受这些基本权利影响的市民法律的行为规范中产生的权利和义务的分歧在形式上和实质上仍然是一个民法分歧。即使对民法的诠释也必须符合公法——宪法的要求，被诠释和被应用的仍然还是民法。 [5]   　　德国的《民法典》诞生于二十世纪之初，而《基本法》诞生于二战胜利之后，两者相差了五十多年。在《基本法》诞生之前，民法上的许多概念都存在于一个绝对封闭的空间中，对民事法律概念的理解大多局限在私法的领域内，而《基本法》生效之后，按照该法的规定，民事领域的所有原则和规范只要涉及到基本权利，都必须受到《基本法》的约束。 [6]“法院在适用私法规范时，尤其在对一般条款和‘不确定’的法律概念进行具体确定时，必须重视基本权利。” [7]具体来说，德国联邦宪法法院的判例中对基本权利的内涵和适用的解释在很多方面对民法概念产生了很大影响，并在很大程度上决定了民法规范的发展方向，私法再也不是一个封闭的体系了。《基本法》中基本权利的规定对一些民法概念的解释产生的巨大影响被称为基本权利的“辐射效力”（Ausstrahlungswirkung）。由于德国是传统大陆法系国家，宪法属于公私法二元划分体系中的公法，因此它的直接效力限制于公法领域，对于纯粹的私法领域的事项则只具备间接影响，因此德国法上的“辐射效力”是一种间接效力。 [8]   　　在本案中，州初审法院根据《民法典》第826条 [9]作出判决，认为吕特的封锁禁令造成了哈兰的电影无法在影院上映，侵犯了公民的经济利益权，该项权利属于《民法典》规定的公民的民事权利，因此要求吕特停止封锁禁令，并补偿损失。吕特不服，在提起上诉的同时向联邦宪法法院提起了宪法诉讼，宪法法院认为该案件在正常的民事诉讼程序中不存在法律错误，但是州初审法院据以判决的“民法规定在内容上通过基本权利规范受到影响，以至于这些规定不再支持这个判决时，这种介入可能会侵犯基本法第5条第2款第1句赋予上诉人的基本权利。”而在民事判决中，法院必须遵循基本法的精神，对民法作适当的解释和适用，必须将民事权利置放在宪法规定的基本权利的语境中才有意义。而在本案中，哈兰滥用了自己的言论自由权，而吕特正确行使的言论自由权却被限制，“通过对言论自由的限制会出现这样的危险，公民可能会通过他在公共领域的言论受到影响，并且对集体的重要问题的发表公开意见的自由得不到保障。”据此，宪法法院判决如下，“州法院在对上诉人的行为进行审判时，对言论表达自由这项基本权利的特殊意义存在认识错误，导致了其与他人的私人利益发生冲突。州法院的判决建立在对基本权利规范的错误认识的基础之上，因此侵犯了基本法第5条第1款第1句赋予上诉人的基本权利。因此被撤销。” [10]   　　毫无疑问，《基本法》对基本权利的最初定位是赋予公民对抗公权力的防御权（Abwehrrecht gegen die ffentliche Gewalt）。从二战后的德国宪政发展史来看，在前联邦德国通过并生效，最后扩展到整个德国的《基本法》深刻地吸取了纳粹时期无视人的尊严和人的权利的教训，在开篇的第1至19条即从正反两个方向规定了公民的基本权利和对基本权利的限制。早在1928年， 施密特在其撰写的《宪法学说》一书中就明确指出了基本权保障与基本权利针对国家机关的效力之间的关系，写道：“即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：（1）主管宪法修改的机构；（2）负责颁布普通法律的机构；（3）其他国家机构。” [11]   　　但是，按照联邦宪法法院的解释，基本权利架构起来的价值秩序并不是一个中性的价值秩序（neutrale Wertordnung），这种价值体系的中心是在社会团体中自由发展起来的人格和人的尊严，该体系必须作为宪法性基本判例适用于所有的法律领域。立法权，行政权和司法权从中获得指导性原则和动力。因此它自然也会对民法产生影响；民法规定是不能与之相违背的，每一部法律都必须按照它的精神被加以诠释。然而，虽然所有的民法规范都会与公法产生或多或少的联系，但是这种联系的紧密程度在不同的民法规范中表现是不同的，也就是说，基本权利对不同的民事规范的“辐射效力”并不是同样强度的。   　　（二）民法基本原则受“辐射效力”影响   　　那么，按照基本权利的“辐射效力”强度的不同可将民事规范分为拘束性规范和非拘束性规范。 [12]拘束性规范是与宪法规定的基本权利有着密切联系的规范，司法机关在适用这类规范的时候必须充分考虑到宪法的要求，而与之相对应，非拘束性规范则不受或较少受“辐射效力”的影响。而“基本权利的价值准则的影响首先是体现在包含有强制性条款的以及在广义上形成的对公众发布命令部分的私法规范中，这就是，从出于公共福利的原因对个人之间法律关系的形成应该具有约束力的，并且因此从对私人意愿的控制中被抽象出来的原则。” [13]在本案中，州初审法院据以做出判决的德国《民法典》第826条的“善良风俗”原则即属于这类原则。   　　徐国栋教授认为，民法的基本原则是强行性规定，基于“私法自治”（Privatautonomie）原则，在民事领域以任意性规定为主，强行性规定为辅。某项规范，当当事人对它们是否遵守并不影响对社会根本价值的维护时，该规定为任意性规定；而当事人不能自由选择，必须无条件地一体遵循的规定即为强行性规定，民法基本原则即为强行性规定，而强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏将危害该社会赖以生存的根基。 [14]我认为这里的强行性规范即属于拘束性规范，法院在适用这些规范时必须将其置于宪法规定的基本权利的背景下。   　　拉伦茨认为，法院在使用私法规范，尤其是在对一般条款和“不确定的”法律概念进行具体适用时，必须重视基本权利，并在必要的情况下对它们作出解释。而在进行解释时，“存在多种解释可能性时要对它们进行相互权衡对它们的‘等级高度’作出评价” [15]而位于较高等级的法律概念一般是应当受“基本权利”辐射效力影响的拘束性规范。   　　在本案中，电影导演哈兰和电影院的经济利益和上诉人吕特的言论表达自由发生了冲突，联邦宪法法院在对这两个利益进行价值权衡时，认为初审法院通过对哈兰言论自由的限制会出现这样的危险，即“公民可能会通过他在公共领域的言论受到影响，并且对集体的重要问题的发表公开意见的自由得不到保障。这种危险在现实中确实存在。”该案件发生在20世纪五十年代，二战刚刚结束，考虑到世界各国尚未消除对德国战后重建的疑惧，而保障哈兰和电影商的微薄的经济利益肯定会损害德国在全世界的道德声望。换言之，两种发生冲突的法益价值根本不属于同一“等级高度”的。联邦宪法法院的判决中亦认为，“以民事法律的形式导致了对言论自由的限制的民事法院的判决可能侵犯基本法第5条第1款第1句所确立的基本权利”。这表明，拘束性规定并不是一个固定的概念，应当在个案中权衡发生冲突的各类法律价值，涉及处于较高等级的法律价值的规定应当属于拘束性规定，受到基本权利“辐射效力”的影响。   　　（三）“辐射效力”的间接性   　　可以看出，“辐射效力”的性质被确定为：它是对民事法律规范进行适用时应当考虑的一个必不可少的因素，但是宪法规定的基本权利并不能直接适用于民事领域，它只是通过特定的途径“辐射”到某些民事规范上，使得该类规范具备了某些宪法基本权利层面上的意义。这样，一方面宪法规定的基本权利的效力扩展到了私法领域，扩大了私法规范的内涵，也扩大了基本权利的适用空间；同时又兼顾了私法的自治性，“赋予了每个人必要的发展其人格的可能性”。因此“辐射效力”理论不但在德国得到了官方和主流学界的认可，也为日本和我国台湾地区所借鉴。

【注释】
[1] http：//www.chinalawedu.com/news/15300/157/2006/4/xi4616534301524600219915-0.htm
[2] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第302-307页。
[3] 参见张千帆论文：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，第1-18页。《人大复印报刊资料？宪法学行政法学》2004年第5期全文转载。
[4]参见蔡定剑“中国宪法私法化之路”载《中国社会科学》2004年（第2期）
[5]参见联邦宪法院审判集第7卷，第198页及以下。
[6]参见《基本法》第1条第3款，第19条第1款和第2款，第79条第3款。
[7]参见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀轼等译，法律出版社2003年第1版，第109页。
[8]“辐射效力”是德国法所特有的理论，在美国解决类似问题的理论是“政府行为”理论，但是二者有着显著的区别。详见张千帆论文：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，第1-18页。《人大复印报刊资料？宪法学行政法学》2004年第5期全文转载。
[9] 德国《民法典》第826条规定，“故意地以违反善良风俗的方式损害于他人的人，负有向他人赔偿损害义务。”（Wer in einer gegen die guten Sitten versto？enden Weise einem anderen vors？tzlich Schaden zufügt， ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.）
[10] 以上内容参见联邦宪法院审判集第7卷，第198页及以下。
[11] 参见 [德]卡尔·施米特《宪法学说》，刘峰译，台北：联经出版事业股份有限公司，2004年版
[12] 这里所提到的民法规范是广义上的民法规范，包括民法基本原则和狭义上的具体的民法规范，详见徐国栋教授对民法基本原则和民法规范区别的评述。徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，2001年第1版，第38页。
[13] 参见联邦宪法院审判集第7卷，第198页及以下。
[14] 参见徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年第1版，第37页。
[15] 参见 [德]拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年第1版，第109页。