我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作了规定。但这些规定还不够完善，有些规定也不够妥当。下面我们根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合我们的办案实践，对我们在处理劳务派遣中碰到的若干问题做一些探讨。   　　一、被派遣劳动者退回机制与劳动关系的终止与解除   　　劳务派遣作为一种特殊用工方式，相对于标准劳动关系来说，具有灵活性，是一种灵活的用工方式，对于扩大就业具有重要意义。对于用工单位而言由于劳务派遣用工具有灵活性，能解决临时性的用工需要，很受用工单位的欢迎。但我国劳动合同法对于劳务派遣的规定实际是要扼杀这种劳动用工方式：   　　1.被派遣劳动者的退回机制   　　用工单位看重劳务派遣这种用工方式在于他的灵活性，而我国劳动合同法的规定实际上时取消了这种灵活性。用工单位在什么情况下能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢？我国劳动合同法第65条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据该条的规定，用工单位只有下列情况下才能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：   　　a）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件；   　　b）被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度；   　　c）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；   　　d）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；   　　e）被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或乘人之危，违背对方真实意思情况下订立或变更劳动合同的；   　　f）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；   　　g）被派遣劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；   　　h）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。   　　从该条的规定来看，用工单位要退回一个派遣劳动者比解雇一个劳动者还要严格，在标准劳动关系下，用人单位尚可以以客观情况发生重大变化，在变更劳动合同不能协商一致的情况下单方解除劳动合同，而用工单位在此种情况下却也不可退回。我们认为这种规定是极不妥当的，而且该条的规定存在与劳动合同法规定的其他条款相矛盾之处。   　　劳动合同法第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在临时性、替代性的工作岗位上，如何让用工单位等待漫长的医疗期，在医疗期满之后，如何另行安排工作。如果被派遣劳动者不能胜任工作，还要经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作才能退回，那么劳务派遣对用工单位的意义又何在？   　　我们认为用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者，或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者，这样才能体现劳务派遣的灵活性，体现劳务派遣的市场价值。   　　在劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同中能否约定退回的条件？劳动合同法并没有规定，我们认为应当允许，劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同是一个普通的民事合同，双方的约定只要不违背法律的强制性规定即可。   　　对于被派遣劳动者，劳务派遣单位有无权利主动召回呢？我国劳动合同法并没有规定，我们认为应当有限制的赋予劳务派遣单位这个权利，当劳务派遣单位认为更合适的被派遣劳动者适合于用工单位，在征得用工单位同意的情况下应有权召回，或者在用工单位提出召回的要求时，劳务派遣单位可将被派遣劳动者召回。   　　当然在用工单位退回被派遣劳动者或者劳务派遣单位主动召回劳动者时不得对被派遣劳动者进行就业歧视，当被派遣劳动者证明劳务派遣单位或用工单位对其有就业上的歧视时，法律应予以严惩。   　　2.被派遣劳动者劳动关系的解除与终止   　　劳动合同法的问题在于将退回与解除混为一谈，该法第65条规定被派遣劳动者在被用工单位退回的情况下，劳务派遣单位可以解除劳动合同，这显然是有问题的。   　　被派遣劳动者的退回和劳动关系的解除与终止完全是两个不同的概念，在被派遣劳动者退回的情况下，劳动关系并不意味着解除或终止。在劳务派遣的关系中，被派遣劳动者被退回是正常的，退回之后劳务派遣单位应当不断的为被派遣劳动者安排工作岗位，这才符合劳务派遣的本义。   　　劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或终止劳动合同，必须符合劳动合同法的法定条件，而用工单位的退回则不然，用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现。   　　在实践中有些劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件，这是劳务派遣单位逃避用人单位责任的体现，司法机构应否认这种约定的有效性。   　　二、被派遣劳动者工资的支付   　　1.被派遣劳动者的工资由谁来支付   　　被派遣劳动者的工资由谁来支付？我国劳动合同法语焉不详。该法第58条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。该法第62条又规定：用工单位应当履行下列义务：……（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作单位相关的福利待遇；……（五）连续用工的实行正常的工资调整机制。从这两条规定来看，劳动报酬中的基本工资似应由劳务派遣单位来支付，但加班工资、绩效工资等又是由用工单位来支付。被派遣劳动者的工资被分成了两部分，基本工资、绩效工资和奖金，在这种情况下如需要缴纳个人所得税由谁来履行代扣代缴的义务呢？在工资分两部分的情况下，社会保险的缴纳基数又如何确定呢？   　　那么劳务派遣单位和被派遣劳动者及用工单位能否约定工资的支付方式呢？比如约定无论是基本工资还是绩效工资及奖金都由劳务派遣单位支付或用工单位支付，我国劳动合同法对此并无规定，我们认为应当允许这种约定，这种约定有利于工资结算的统一，也有利于责任的明确。   　　在劳务派遣单位或用工单位不支付或少支付工资的情况下，我们认为劳务派遣单位和用工单位应承担连带责任，这样有利于被派遣劳动者合法权益的保护。   　　2.关于被派遣劳动者的同工同酬问题   　　我国劳动合同法第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动合同法的该条规定，无疑是正确的，但问题是同工同酬在实践中如何认定是一个复杂的问题，立法只可能是一个原则，在实践中只能由司法机关根据具体情况来认定。   　　在实践中我们曾碰到这样的极端例子：某国有垄断企业同一岗位正式在编人员用工工资达8000余元，而被派遣劳动者工资只有900余元，虽两个人的资历、学历也许有差别，但相差近十倍的工资显然是有违同工同酬原则。   　　如果用工单位违背同工同酬的规定，应当对被派遣劳动者进行救济，这实际上是就业歧视的表现，为了更好地保护劳动者的利益，劳务派遣单位和用工单位应当承担连带责任。   　　三、被派遣劳动者的医疗期及其待遇承担   　　1.医疗期的计算   　　医疗期是指劳动者在患病或非因工负伤停工治病期间根据法律不得解除劳动合同的期限。根据上海市的规定医疗期的长短是由劳动者在本单位的工作年限决定的，工作年限越长，医疗期也就越长。对于被派遣劳动者的医疗期的长短如何确定呢？由于被派遣劳动者的劳动关系在劳务派遣单位，因此医疗期应根据被派遣劳动者在劳务派遣单位劳动关系建立时间的长短来确定。   　　2.医疗期的待遇及承担   　　被派遣劳动者在患病或非因公负伤其医疗费由谁来承担？劳务派遣单位作为用人单位有包括缴纳医疗保险等社会保险费的义务，如由于劳务派遣单位没有缴纳医疗保险费而导致被派遣劳动者无法享受医疗保险等待遇，该待遇损失应由劳务派遣单位承担。   　　医疗期的病假工资应当由谁承担呢？医疗期是根据被派遣劳动者和劳务派遣单位建立劳动关系的时间长短来计算的。病假工资的支付数额比例也和被派遣劳动者的工作年限相关。在劳务派遣情况下用工单位要获得的是被派遣劳动者劳动力的使用权，在此情况下，医疗期的病假工资应由劳务派遣单位承担比较符合劳务派遣的原理。   　　从劳务派遣单位和用工单位意思自治的角度出来，也应当允许劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中对病假工资的支付做出约定。   　　被派遣劳动者患病或非因公负伤，用工单位能否将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢？根据《劳动合同法》第65条的规定，这种退回应当是不允许的，正如前文所析，我们认为这种规定是不合理的，应当允许用人单位退回。用工单位使用被派遣劳动者在于劳动力的使用和降低用工风险，而劳务派遣单位正是通过其专业化的、规范化的服务来降低风险。   　　四、关于劳务派遣中的连带责任   　　1.连带责任是单向的，还是双向的？   　　我国劳动合同法第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带责任。从该条规定来看，连带责任是单向的，只有劳务派遣单位违反法律规定，用工单位才承担连带责任。那么用工单位违反法律规定，劳务派遣单位是否承担连带责任呢？劳动合同法并没有规定，这是一个明显的疏漏，这也从一个侧面说明劳动合同法虽历经四审，但立法还是比较粗糙的。   　　劳动合同法颁布后，国家也意识到了这个疏漏。2008年9月18日国务院实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责任改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。根据该条例用工单位违反法律规定，劳务派遣单位也应承担连带责任。虽然国务院的实施条例弥补了劳动合同法的立法不足，但这是极不严肃的，实施条例怎么能超越权力机关的立法呢？   　　因此，从现有规定来看，劳务派遣单位和用工单位的连带责任是双向的，即劳务派遣单位对用工单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任，用工单位对劳务派遣单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任。   　　2.连带责任的适用范围及追偿   　　劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的范围是什么？是不是劳务派遣单位对用工单位所有的违法行为承担连带责任，同时用工单位对所有劳务派遣单位的行为承担连带责任呢？根据现有法律法规的规定，答案应当是肯定的，我们认为这是不合理的，它过分加大了劳务派遣单位和用工单位的责任，责任自负是一个基本的法律原理，为了保护劳动者合法权益，设制连带责任也未尝不可。但在劳务派遣单位和用工单位之间连带责任的设制也应有个范围，不加区分对任一方的所有行为均应承担连带责任是不恰当的。举例来说，如果劳务派遣单位和被派遣劳动者没有签订劳动合同，劳务派遣单位将其派遣到用工单位，在此情况下，如果被派遣劳动者要求支付双倍工资，用工单位也要承担连带责任。这显然是不妥的。   　　劳务派遣单位或用工单位向被派遣劳动者承担连带责任后能否向另一方追偿呢？我国劳动合同法并没有规定，从责任自负的角度出发应当可以。在劳务派遣单位和用工单位之间的关系属于一般的民事关系，双方也可以在劳务派遣合同中作出具体的约定。   　　以上是我们对劳务派遣中碰到一些问题的初步思考。劳务派遣立法的目的应在于规范劳务派遣的发展，而不是限制劳务派遣的发展。制度是有成本的，不良的制度只会增加市场主体的交易成本，阻碍经济的发展。我国劳务派遣的法律规定还存在很多缺陷应在不损害劳动者合法权益的基础上进一步修改和完善。

【作者简介】
朱慧，上海通乾律师事务所律师，复旦大学硕士。陈慧颖，上海通乾律师事务所律师，华东政法大学学士。