【摘要】网络是现实社会的镜像，随着数字化技术的发展，网络在世界范围延伸和普及，网络文化也随之在全球兴起。网络文化的发展，需要法律的规制和保障。正当的网上言论自由，必须受到充分和有效的保护。目前法无明文禁止和许可的特殊社区，其合法与否，需加以探讨。网上政务公开，应当成为政府的法定义务。法律不能屏蔽网络文化扩张，但要制止对网络文化的不当干预。
【英文摘要】 Internet is a mirror of the real world. With the development of digital technology, the internet extends and popularizes worldwide. Meantime, the cyber culture rises in the world. The development of the cyber culture needs legal regulation and guarantee. The later is more important. This paper tries to launch a discussing on the legal regulation of online expression, online community and online government works. In the end, facing the rapidly expansion of cyber culture, the paper analyzes what kind of adjustment law should take to cope with it.
【关键词】网络文化；法律调整；民法
【英文关键词】Cyber culture; Legal regulation; Civil law
【写作年份】2009年
【中图分类号】D923
【文献标识码】A
【文献编号】1674-3555(2009)01-0001-01

【正文】
     　　网络文化是文化产业的重要组成部分。面对这一新生事物，法律的调整当然不可或缺，却也不可避免地有些手足无措。法律对网络文化的作为和规制，自然成为法学领域一个崭新的课题，“网络文化法”作为法学学科1个子部门步入前台，也呈必然之势。   　　在互联网兴起之初，网络文化的消极影响就已经被发觉，比如网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象 1]。目前，针对一些具体问题也有所关注，比如就网络政务公开，有论者指出政府网站的“网八股”问题，实际上是装腔作势，借以吓人；无的放矢，不看对象；不负责任，到处害人 2]。在法学领域，学界对网络文化的法律规制进行了研究，有论者提出法律规制是保障网络文化建设和管理的主导型路径 3]。   　　一、网络文化法的内涵和定位   　　网络文化以计算机技术和通信技术为物质基础，以信息交流为核心。它以计算机及其连结网络作为物质载体，以上网者（网民）为主体，以虚拟的赛博空间为主要传播领域，以数字技术为基本技术手段，为人类创造出一种全新的生存方式、活动领域和思维理念。网络文化比较全面地体现了信息时代的文化特征，将成为信息时代的核心文化 4]。   　　网络文化缘起于黑客文化和吉布森等人的赛博朋克科幻小说。黑客最初是一群无组织的编程迷。大约在1959年左右，MIT （Massachusetts Institute of Technology）就出现了第1批黑客，还提出了所谓“黑客伦理”：反对集权和权威主义，强调人们拥有绝对的信息自由和使用计算机的权利，主张利用计算机过上更好的生活。1970后随着微机的出现，黑客多为通过个人计算机与互联网入侵和破坏计算机与网络的个人，黑客文化被视为反文化。在吉布森等人的科幻小说中，赛博朋克、电子人和能够形成交感幻觉的网络空间等假想物本用于反讽信息技术的发展，但却对网络空间和网络文化的发展产生了广泛而深远的影响。然而，网络文化的内涵早已超越了黑客文化和科幻小说中的赛博朋克的范畴，发展为一种与计算机媒介通信和在线交流相关的文化形式。网络文化不仅包括与网际行为有关的规范、习俗、礼仪和特殊的语言符号形式，还包括网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象 1]。网络文化见之于客观的具体表现主要有：网上新闻、电子邮件、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂等。与许多新生事物类似，网络经历了爆炒之后的衰落，迷茫之中的探寻之后，终于以相对冷静的姿态占据或者搭建了社会舞台中不可或缺之1景。网络文化也从数年前“新人类”的时尚休闲方式，演变成为民众日常工作、学习和交往中不可或缺的资源和载体，乃至许多政界人士重视的传播平台。   　　网络空间的出现改变着社会生活，它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。面对着具有虚拟性、全球性和即时性的全新网络空间，旧的法律已经不能有效地解决其间产生的一系列问题，一种新的法律制度——网络法律开始应运而生 5]。具体到文化视域考察，学界已认识到网络文化在带来新的机遇的同时也产生了一定的负面效应，由于传统过滤技术的弊端、一些网络行为的危害以及网络相关法律的缺失等原因，有必要对网络文化加以法律规制 3]，网络文化法日渐成为1种社会需要。所谓网络文化法，就是指调整网络文化的传播、运营和调控的一切法律规范的总和。它不是指以此冠名的法典，而是学理上的1个统称，其在事实上是散见于其他有名法律的。与其他法律并无二致：网络文化法必须找准自己的定位，才能发挥其应有的作用。网络文化的蓬勃发展，客观上当然需要法律的调整，但不仅仅是规制，更重要的是促进、支持和保障，这是时代赋予网络文化法的历史使命。网络文化法应当以社会法作为其主导性质，立足于维护社会公共秩序，保障弱势群体权益，同时兼及公法（保护国家公共利益）和私法（保障网民的私权追求）。法的社会作用主要涉及3个领域：经济生活、政治生活和思想文化生活。网络文化法主要在后1领域施展，但也不可避免地要涉足前两者。在法律规则行为模式的设计上，应以可为模式为主，以体现促进网络文化发展的主旨。   　　二、网上言论   　　言论自由是我国《宪法》所保障的公民基本权利之一，是指公民有权通过各种语言形式，针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是，网络自由也存在着法定界限，受法律的合理规制。同时，网络文化法应当对网上非法言论加以否定和打击。   　　网络文化法在发挥这一调整作用时，应当首先确认网络言论自由权，在此基础上明确对其合理的规制。这是“法治”的必然要求和具体体现。《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定：上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。《互联网信息服务管理办法》第15条也有类似的规定。这类规定的正当性和可操作性都值得怀疑，因为至少上网下载和查阅的信息内容，尤其是所谓“谣言”，往往都是后验的。但此规定也有一定的积极意义：它在事实上宣示了此外的一切言论，都应当享有合法的自由，并不受非法干涉。而“网游多讳竟何如？民主囫囵变敏猪”等现象，反映出现实工作中仍然存在对法治的背离。 更需警惕的是，不能够把网络文化法泛政治化、泛道德化，对于价值取向、道德标准和审美情趣等问题，网络文化法不但不应对此横加干涉，反而应当充分保障个体自由。以“公法”手段来解决纯“私权”问题，不但多此一举，无效无益，而且贻害苍生，后患无穷。   　　网络文化法在发挥对网上言论的调整作用时，应当3种模式并用：第一，以“可为模式”保障网民的网上言论自由，只要是合法言论就不应当受到非法干涉。第二，以“勿为模式”规制网民的言论，要求其不得为上述非法言论，否则，以准用性规则即可以援引或参照其他相应法律规定禁止之。第三，以“应为模式”要求网络服务提供商对非法言论采用“屏蔽”、“过滤”和删除等措施，杜绝非法言论危害之发生。   　　当前值得探讨的一个问题是：当网上言论自由权与他人的名誉权、信用权和隐私权等发生冲突时如何取舍。笔者认为：法置身于平等主体之间，当然应以保障后者为重，即网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但是在非平等主体之间，比如消费者与生产经营者，以及普通民众与公务人员之间，因为前者处于弱势地位，因此法当向之倾斜，对其提供侧重保护，以实现社会公平与公正。   　　恒升集团诉王洪、《微电脑世界》周刊和《生活时报》社网络名誉侵权案（北京市海淀区人民法院1999年判决）引发了网上进行消费控诉的讨论 6]。现实中，消费者通过在网上发贴表达对某种商品或服务的不满，那么其他有着同样经历和遭遇的消费者自然会附和，而其他感兴趣的网友也会加入到讨论中来。如果该问题确实在消费者中有较大的影响，那么网上很快就会形成一种舆论，甚至有些激进的消费者还会通过网络联合起来，采取诸如抵制该企业的产品等行动，从而对该企业造成切实的威胁。   　　这里，有必要讨论消费者网上言论自由权和生产经营者的名誉权和信用权发生冲突时，法的价值取向。笔者认为：消费者在网上对企业及其商品和服务的控诉，应当属于“对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”（《消费者权益保护法》第6条）的范畴。此时，个别企业的私权当然要让位于社会公共利益。从现实的角度考察，目前在经济领域，假冒产品、价格欺诈、虚假广告等铺天盖地、泛滥成灾，中国社会的“诚信危机”已成为制约市场经济进一步发展的瓶颈。为了呼唤市场的诚信回归，生产经营者应当无条件地接受消费者的检验和监督。即使消费者有一些非恶意的过激言论可能损害生产经营者的商誉，也应当视作后者生产经营过程中应当付出的成本。“公道自在人心”，经历时间和事实的考验，广大消费者自会基于理性的选择而做出公正的判断，“清者自清，浊者自浊”，暴怒的商家不遗余力地剿灭对自己不利的言论，只能暴露出自身的底气不足；而国家公权力若不侧重保障消费者网上言论自由，建立正常的市场经济秩序就无从谈起。从立法的角度出发，消费者网上言论不但不应禁止和不当限制，反而是应当大力支持和鼓励的。违背基本医学常识，宣称30岁以下患者都能有效增高的治疗仪和鞋垫，在互联网上早就恶名远播，而且多次受到国家有关部门查处，但其虚假广告仍然在很多地方的媒体大行其道。如果可以利用互联网资源充分揭露这些骗局，不但保护了广大消费者的权益，而且可以促使诚信观念深入人心，善莫大焉。因此笔者建议在消费者权益保护法中明确消费者通过一切媒体（当然最直接的是以互联网为平台），行使言论自由权和舆论监督权，只要其控诉是真实和善意的，就受到法律的充分保障，不应受到任何追究。   　　三、网上社区   　　随着网民的增多，网络社会学和网络文化的研究者提出了网络社区/社群的概念，并认为存在交易的网络社区、旨趣的网络社区、交际的网络社区和幻想的网络社区等4种网络社区。虚拟社区/社群、电子村和网际社会等概念因此应运而生。与此同时，网络文化也出现了前卫和反文化因素。从这个角度来看，网络中既有前卫的黑客、虚拟实在的迷恋者和“网虫”，也有吸毒和吸食致幻剂者、神秘主义者、网络性爱者、邪教与政治狂热分子。因此有人将与此相关的网上社区称为“网络溺河” 1]。通过互联网散布危害国家和公民利益的非法言论当然属违法行为，以此为主题的网上社区当然也在禁止之列。目前法无明文禁止，亦无明文许可的特殊爱好者社区，比如同性恋社区、CP（体罚）社区、SM（虐恋）社区是否可以合法存在，是较为敏感同时也值得深入探讨的问题。   　　（一）、同性恋社区   　　同性相爱虽然古而有之，但往往被视为一种弊端，受到压制和排斥。然而，随着人类文明的进步，近年来同性恋在许多国家和地区获得了宽容和认同。比如加拿大安大略省地方法院裁定对已有的婚姻定义作出修改，允许同性伴侣结婚。新西兰移民机构宣布，居住了12个月以上处于稳定关系的伴侣（性别不限）可以象已婚配偶一样移民新西兰。1997年，中国新刑法颁布，删除了以前常常被用于惩处某些同性性行为的“流氓罪”、“鸡奸罪”，从而实现了现实中的同性爱非刑事化。这一跨越，完成了一些发达国家历经数十年走过的艰难路程。按照中国现行刑法，成年同性间双方自愿的私下性行为不属于法律干预的范畴。世界性学会在 1999 年曾发表《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），作为每个国家制定性健康及性教育政策的指引，已被世界卫生组织所采纳。其第四条为“性公平权，此权利指免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍。” 《性权宣言》明确反对基于性倾向（sexual orientation）——同性恋、异性恋、双性恋等的性歧视，主张性自由结合权，其涵括同性结婚权应是可以肯定的。   　　同性恋的确切比例很难查考，一般认为在10%左右。由于中国的中学乃至大学对异性同学之间的交往较多限制，因此从理论上分析，中国同性恋者的比例还高于一般国家。同性恋已不单单是性取向的问题，而且是一个文化问题。由于中国目前更多的人并不知道同性恋在医学界是被认为是正常的，同性恋者面临来自家庭、道德、伦理、法律的诸多困扰，因此他们大多不敢在现实世界公开自己的性取向，而网络为他们提供了展现真实自我的空间，同性恋社区也应运而生。同性恋社区主要提供一些相关题材的文艺作品欣赏，并作为“同志”们交流和交往的园地。   　　如前所述，对同性恋的宽容和尊重是现代立法发展的趋势，因此网络文化法不应当武断地将同性恋文化视为不健康文化加以禁止。相反，应当保障同性恋社区正常运作，不受非法干涉。但是，一些同性恋社区也倡导和宣扬滥交、乱伦等违背社会善良风俗的消极文化，这是网络文化法应予禁止和打击的。   　　（二）、CP社区   　　CP（corporal punishment，体罚） 社区是指那些以通过击打等形式引发肉体痛感而激发快感为主题的网络社区。这类社区不如同性恋社区普遍，目前国内较著名的有“痛快天空”、China-Spank-Club等。施虐和受虐者往往也是在现实世界不敢暴露其偏好，而在网络世界寻求慰籍。这类社区也是以提供文字、影像作品欣赏为内容，“同好”（CP社区对有相同爱好的朋友的称呼）们还可以留言、聊天等方式交往。有一些“同好”以CP社区为媒介建立了现实的联系并互相满足彼此的欲望。   　　探讨CP社区合法与否，不可避免的一个问题是自然人是否可以允许他人伤害自己的身体。从理论上分析，虽然自然人享有身体权，但不得针对自己的人身进行违法活动，不得滥用人身、自贱人格。然而，参加具有人身危险的竞技体育运动，同样可能给当事人造成肉体伤害。如果后者是合法的，也无禁绝前者的理由。对受体罚者而言，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交待。那么，允许他人对自己进行体罚，只要不是公开表演，就应当视为自然人对健康利益支配权的行使，不应受到追究。对掌刑者而言，罗马法有“如有承诺不为侵害行为”（Volenti non fit injuria）之原则，经对方同意甚或恳求而对他人实施体罚，在合理范围内也应当被认为是合法的。当然，这个合理范围应当限定在不造成生命危险和不永久损害生理机能的限度内。因为此二者不单纯是个人法益，同时也为社会法益，非个人所能处置。   　　SM社区与CP社区类似，都是以肉刑的方式追求快感，但同时增加了性爱的内容。对其合法活动范围的分析显然更加复杂，但总的原则与CP社区和同性恋社区无异。   　　四、网上政务   　　中国已加入WTO，同时要求政府“入世”，这个政府包括中央政府、地方政府以及政府授权的一些组织或机构。WTO的基本规则之一就是“透明度原则”，即它要求一个成员国的政府在有关的经济政策实施前必须公开发布，并接受有关成员国的咨询。互联网是政府发布各类信息的重要平台，网上政务作为国家信息化建设的重点工程，对于提高政府办公效率、增加政府办公透明度具有重要作用。互联网借助先进的科学技术，也为人们营造出一个新的政治沟通信息空间。   　　目前，很多中小城市和省级开发区目前尚没有一个全面反映政府政策以及供单位和个人发布信息的网站，乃是一大缺憾。从实际出发，政府可以采用招标的方式，由中标的网络公司负责开发与维护“数字城市”、“数字开发区”网站，以此为平台，实现政令发布、政策咨询、公共服务与商业运作的完美结合。   　　通过完善网上政务公开和查询系统，对于重建诚信社会亦有积极意义。欺诈不但在当前的经济生活中大行其道，同时也渗透到文化和学术领域，各类欺诈性的虚假期刊、研讨会和评奖等活动令人目眩神迷，真假难辨。企业和个人信用的缺失，需要政府信用的弥补。网上政务在打击欺诈行为，建立诚信社会中的作用不可或缺。   　　从法律上言，立法应当明确有关政府部门开展网上政务的作为义务。除要求相关政府部门公开法律政策、办事程序和财政收支（尤其是公款消费）等内容外，还应当要求职能部门通过网上政务的形式公开揭露、严厉打击经济和文化领域的欺诈行为。比如中国记者网（新闻出版总署主办）已经开通新闻记者证和媒体查询功能，取得了阶段性的成果。我们期待各地质检局在网上公布伪劣产品黑名单，各级民政部门提供社会团体注册信息网上查询等服务，通过阳光的照耀驱散欺诈的阴霾。   　　五、网上文化扩张   　　网络，从文化学的角度来看，本质上是西方文化的产物。以美国为首的西方发达国家占据了国际互联网信息资源的绝对控制权，互联网上90%的信息都是英文信息 4]。由于信息是文化的一种形式的代言人，西方发达国家的信息产业一直处于领先地位，并通过尖端网络技术对发展中国家进行网络渗透。在相当长的一段时间内，西化将统领世界文化的潮流 7]。网络信息的传播便直接导致“文化扩张”、“文化倾销”和“文化覆盖”，甚或被某些论者惊呼为“网上文化侵略”。乃至美国有人言称：“什么样的人是新殖民主义者？那就是他们手中拿的是计算机而不是枪支。” 8]   　　人有思想的自由，也有选择的自由，这种自由在网络环境中更加难以遏制。由于网络媒体容量的无限性和物质载体的无形性，从技术角度看，试图控制网络传播是不可能的。每天互联网上都会有成百上千的新网站出现，要想完全控制住每一个网站的信息传播只是空想。国家无法完全对其建立进行审批登记，也无法完全用经济力量对其进行控制（建立一个网站的资金非常之少），甚至要限制或禁止某些信息的传播，都不可能完全做到 9]。鼠标轻轻一点，就可以跨越一切国别的界限，畅游于网络世界。虽然用户要通过服务器来进行网络活动，服务器的设立要依据一定管辖域内的法律，与网络相关的物质设备总是处于一定的区域内，管理者和操作者也都是处于一定管辖区域中的人或组织 10]，但是政治国家试图通过对服务器管理者的规制来控制信息的流动常常是徒劳的，不胜枚举的代理服务器可以轻易地规避这一煞费苦心的监管措施。   　　互联网可以看作是一个各种文化同台献艺的社会舞台，不同文化之间有碰撞和吞噬，但也可以取长补短，相得益彰。网络文化法不能决定某种文化的昌盛或衰退，后者是一个自然的、历史的存在或进程。因此我们不要期望以法律的屏障来阻击所谓的“网络文化侵略”，后者即使存在，前者对此也无能为力。从国际视角看，网络是一个文化的竞争平台，法律能做的是维护公平竞争的秩序。立足于中国的现实，法律要保障中华文化的传播和中华文明的传承，更多地应着眼于制止对网络文化的不当干预。自由是文化的灵魂和生命，被权力阉割的文化注定只能成为网络平台上的形象工程，不会真正得到认同和尊重。

【作者简介】
陈朝晖（1977.8—），男，辽宁省大连市人，渤海大学商学院讲师，吉林大学法学院博士研究生，辽宁新阳律师事务所律师，人民政协锦州市古塔区委员会（法治组）委员，林肯土地政策研究院“城市经济与政策”高级培训班第五期学员。

【注释】
本文原载《温州大学学报》（社会科学版）2009年第2期，第47-51页，发表时略有删节和改动。感谢课题负责人王桂华教授的大力支持，感谢匿名审稿人的中肯意见，感谢李颖编辑的细致工作！
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