知识产权法是立足于保护知识产权人专有权的法律,在本质上属于私法范畴，但同时具有重要的公共利益目标，而且知识产权所保护的客体，具有私人和公共的双重性质,因此知识产权这种私权具有了公权化的趋向。为了达到社会利益与知识产权人私人利益衡平的目标，人们在知识产权法中设立了权利穷竭原则，它所控制的是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时，通过限制知识产权人的垄断权，在双方之间达成一种均衡的权利义务状态。
在知识产权的三种主要权利穷竭制度（专利权穷竭，商标权穷竭，著作权穷竭）中，著作权穷竭表现最为复杂。因为专利权和商标权的价值主要不在于垄断专利技术和商标标识本身，更重要的是垄断（利用专利技术生产的和附有商标标识的）产品。因此销售权是专利权和商标权的核心，对销售权的控制成为专利法和商标法关注的焦点，并分别设立了销售权穷竭制度。而著作权法所关注的焦点是作品的传播问题，作品的传播有多种途径，包括出售、出租、出借、展览、表演、广播、播放、网络传输等；因此，著作权穷竭就不可能只是销售权穷竭，还要考虑出租权等其他权利是否需要“穷竭”的问题。在我国著作权法第十条规定的十七项著作权权利中，存在上述权利冲突的主要有发行权、出租权、展览权等三项权利。笔者拟对权利穷竭原则在著作权上的适用及不适用进行归纳与分析。 一、发行权适用权利穷竭原则，但计算机网络发行除外。
（一）传统作品发行中的发行权应适用权利穷竭原则。
1、我国的著作权法规定：发行权是指以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。著作权人可以通过行使“发行权”向社会提供作品复制件，并从公众支付的价款中获得经济回报，可见，“发行权”是著作权中的一项重要财产权利，其主要内容是销售权。发行权权利穷竭主要表现为：著作权人或其授权人将载有著作权的产品实施了销售行为后，他对于被销售出去的那部分产品的再次销售就无权控制了。（追续权是一个例外，伯尔尼公约第14条之三第1款作了相关的规定；法国、德国等28个国家的著作权法也作了此项规定。鉴于我国著作权法未将追续权作为著作权中的一项权利内容，故本文对该权利不予过多讨论。）
2、笔者认为，就目前世界各国立法情况来看，将“销售权穷竭”原则写入著作权法是一种趋势，是符合著作权法发展要求的。因为在某一特定的作品原件或复制件上，既承载了著作权人的著作权，也承载了原件或复制件所有人的物权，在谁有权来处分该物件的问题上，著作权与物权发生了冲突，更具体的说，就是著作权中的发行权（销售权）和所有权中的处分权发生了冲突。在这种情况下，从公平角度出发，著作权人应当放弃部分权利，因为所有权人在付出金钱等对价后应得到相对完整的权利。而且从本质上讲，所有权人再次进行销售该原件或复制件的行为的实质并不是知识产权的销售，而是载体的销售；是实在的“物”的销售而不是抽象的“权”的销售，是所有权人在行使其处分权。因此，物权优先在这里是必然的，物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，即使是著作权人也不例外。
（二）计算机网络发行中，不能适用权利穷竭原则。
1、数字化作品在计算机网络的传输可以构成著作权法意义上的发行行为。
我国《著作权法实施条例》明确规定：发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见构成“发行”的行为应符合两个要件，一是必须向公众提供作品的复制件，且其数量必须满足公众的合理需求，二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。
当今计算机网络和数字技术的应用已引起了作品发行的巨大变革。数字技术是指依靠计算机技术把一定形式的作品如文字、数值、图形、图像、声音等输入计算机系统并转换成由0和1组成的二进制数字编码，以对它们进行编辑、合成、储存、传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原的技术。通过应用数字技术，形成了数字化作品。数字化作品在计算机网络中传输主要有以下几种情形：
（1）将数字化作品通过网络上载至BBS、FTP站、或其他网站供其他用户浏览或下载（简称“上载”）；
（2）从BBS、FTP或其他网站下载数字化作品（简称“下载”）；
（3）用户向其他特定用户通过网络发送数字化作品（“发件”）。
我们可以从上述传输行为中看到，作品在被传输时已脱离了其原有的物质载体，如硬盘、磁盘等，当时的确尚未形成作品的复制件。当“上载”、“发件”或“下载”网络传送结束后，作品即会在接收方的硬盘或软磁盘中形成复制件，此时作品又在载体上得以体现。由于保存在硬盘、软磁盘中的作品可以得到长久保存，并被不同用户所反复调用，因此，它已符合著作权法要求的复制件，对一这点国际上是没有争议的。将作品直接置于或上载至网络服务器供其他用户下载的行为，以及用户直接将作品转送至多个用户（用户数量满足著作权法的规定）的行为，均是向公众提供作品复制件的行为。用传统“发行权”调整这三种行为的唯一障碍，在于其不涉及作品有形载体的流通。但从“发行权”的立法精神来看，“作品有形载体流通”要件是前网络时代作品传播手段的产物。在当时的技术条件下，有形商品市场向社会公众提供作品的复制件，是满足公众长久地阅读和欣赏作品需要的唯一途径。法律规定这一要件的目的是：使著作权人可以通过授权作品复制件进入市场获得经济报偿。而“发件”、“上载”和“作品直接上网”行为也完全可以导致公众获取作品复制件用于长久保存，著作权人也可以通过对这三种行为作出授权、收取特许费而获取经济利益。因此，这三种行为具有传统发行行为的作用和功能。综上，笔者认为“发件”、“上载”和“作品直接上网”可以构成著作权法意义上的发行行为，并将这些具有法律意义的网上发行行为统称为“计算机网络发行”。
2、计算机网络发行中，不能适用权利穷竭原则
如前所述，在传统著作权贸易中发行权存在权利穷竭。但是在计算机网络中，发行权是否能像传统著作权一样穷竭，仍然是一个需要进一步加以讨论的问题。一般情况下在传统发行的场合，作品在首次销售之后，发行权或销售权用尽，作品的合法原件或复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理作品。计算机网络发行则彻底改变了作品的流通途径。用户可通过网络直接将作品传送至其他用户；而当BBS站、FTP站或其他网站的经营者将作品置于其网络服务器上，或当其他用户将作品上载至这些服务器时，其他感兴趣的用户就可发出下载指令，由网络服务器将该作品传送至用户的计算机中，该用户则获得了作品的数字化复制件。该发行与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移。前网络时代社会公众希望获得作品时，必须通过商品流通渠道购买、租赁作品的有形载体，如书籍、画册、录音带等，此时该有形载体即会从原持有者转至新持有者，交易或流通的结果是作品的有形载体发生了占有者的变更和空间的转移，而非数量上的变化。而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此，笔者认为，计算机网络发行的结果并非是作品复制件物理位置的变更，而是作品复制件数量的绝对增加。因为在计算机网络上，作品是以数字化形式存在的，作者通过计算机网络的发行实质上是数据流的传输，仅仅是0和1二进制代码的复制。因此，在计算机网络发行中，没有有形载体物权的转移。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在计算机网络环境中也不存在。既然此种发行中不存在物权转移的问题，当然也就谈不上物权与知识产权的权利冲突和权利穷竭。因此，在计算机网络发行中不适用权利穷竭，通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络向其他用户传送作品。当前争议不止的P2P系列软件（E-Mule、E-Donkey、Bit-Torrent等）用户侵权问题，所涉及的就是这个问题，并在香港有了相关的刑事案例。
二、作品展览权适用权利穷竭原则，合同另行约定的除外。
（一）现实中存在的美术作品原件的展览权与所有权发生冲突及解决案例。
在笔者审理的蔡迪安等四人与晴川公司、晴川饭店著作权侵权纠纷一案中，（原审原告）蔡迪安等四人，按照合同创作完成《赤壁之战》壁画作品后，用钢钉将该画原件固定在（原审被告）晴川饭店的墙壁上，晴川饭店支付了合同价款。后晴川公司取得了该作品的原件所有权，晴川公司进行整体翻修的过程中，将《赤壁之战》壁画拆毁。蔡迪安等四人以作品原件被拆毁，使需要利用作品原件才能行使著作权的部分权利已被侵犯为由提起诉讼。一审法院认为，美术作品原件所有权转移后，某些要利用作品原件才能行使的部分著作权（包括展览权）已实际穷竭，并据此驳回了蔡迪安等四人诉讼请求。 蔡迪安等不服，提出上诉，二审法院经审理认为，作为美术作品原件的所有人,在法律规定的范围之内全面行使其上述支配美术作品原件的权利时，就应享有排除他人干涉、不受限制的权利。蔡迪安等四名著作权人行使那些需要依靠作品原件才能行使的部分著作权等权利，在作品原件转移后，必须受到作品原件所有人是否同意及其如何行使所有权和展览权的严格限制,只有在原件所有人的同意其可以通过作品原件行使相关权利时，其相关著作权才能得以实现，故对原审判决依法予以维持。对上述案例的判决结果，笔者是认同的，并认为这样的结果主要是由展览权的性质和相关法律所决定的，下面笔者就此问题进行一个简要的说明。
（二）展览权的性质
我国著作权法规定：“展览权是指公开陈列美术作品、摄影原件或复制件的权利。” 展览权本身是美术、摄影等作品的作者所享有的一项著作财产权利。目前，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》尚未明文规定作品的展览权，但在日本、俄罗斯、德国、美国等国的著作权法中已经专门列出了这项权利。
（三）展览权穷竭的含义
我国著作权法第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但是美术作品原件的展览权，由原件所有人享有。即指特定类型作品的原件经出售后，该作品的展览权即转由原件所有人所有，即著作权人的展览权穷竭。由此可见，美术作品原件财产所有权与该作品的著作权是可分离的两种不同的权利，并且将著作权范畴的展览权法定为作品原件所有人享有。
（四）作品所有权转移后，展览权穷竭的合理性。
著作权中的展览权和载体的物权是两个不同的概念，两者可以同时分别存在并不发生矛盾，一种权利的处分并不影响另一种权利。但是这种不影响是相对的，具体来说就是作为美术等作品著作权一部分的展览权随着其载体物权的转移而转移了，权利穷竭原则在此得到了体现。同时，该展览权也必须借助原件才能够实施，在原件已经转移所有人的情况下，再让著作权人控制展览权是没有意义的，而且如果物权人每次展览都要去取得著作权人的同意，则会产生不必要的社会成本，对于已经取得了原件物权的所有人来说，再让他们为行使所有权承担这样的成本是不合理的，也是不公平的。笔者认为，美术作品的展览权应该随着原件的转移而转移，可以认为原著作权人的展览权穷竭。但从保护珍贵文化财产和公平的角度，著作权人和原件所有权人可以通过合同约定来规范双方的行为，如果不约定的，依法判定著作权人放弃该项权利。这样，既保证了原件所有人的完整的物权，又使著作权人不至于完全丧失对作品原件的展览权。
三、著作权中的出租权不能适用权利穷竭原则
（一）著作权中的出租权的性质。
我国著作权法规定：“出租权即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的的除外。”笔者认为，作品出租权从经济权利角度出发，实质上是著作权人依法享有的出租或许可他人出租其作品并获得一定报酬的权利。
（二）国际公约对出租权不能适用权利穷竭原则的规定。
Trips协议第十一条规定：至少就计算机程序和录音制品而言，一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有著作权作品的原件或复制件的权利。如果电影作品的原作或复制品的大规模出租导致大量的复制，从而实质损害了著作权人的专有复制权，则成员国必须保护制片人的专有出租权。
（三）出租权不能适用权利穷竭原则。
笔者认为，出租行为并不导致作品复制件作为物的所有权转移。对于一般物权所有人，他有权对物行使占有，使用，收益，处分等权能，其中当然包括将物出租以换取收益。但是对于购买了软件、电影类知识产品的人来说，他对于该知识产权的载体物是否享有完全的、排他的所有权？比如说：他能不能把该物品用于出租以实现他的收益权？在当今世界上大多数国家已经加入WTO，需要遵从trips协议的大背景下，回答是否定的。问题的实质在于，在著作权领域里，作为出租物的作品复制件不仅是单一的有形物，同时也是无形的智力创作成果的物质载体。出租权如果仅仅被看作是作品复制件人行使所有权的一项权能，而不被确认为作品著作权人的一项权利，那么对著作权人来讲是不公平的。因为作品复制件所有人在行使其物的所有权的同时，也不可避免地而且是盈利性地使用了作品。从承租人的角度看，他使用的主要是作品内容而不纯粹是作为有形物的载体本身。如果把作品内容从中剔除出去，作为没有作品内容的物质载体，其出租也无从谈起。承租人支付的费用包括了使用作品载体的使用费，而他对作品的使用，由于只是用于个人欣赏或研究可以看作是合理使用而不必付费。但从出租人角度看，他在行使自己的物的所有权的同时也使用了作品，而且这种使用是盈利性的，并且可以连续重复使用，超出了合理使用的范畴。如果著作权人对这种使用不能控制，则其经济上的损失是显而易见的。笔者更认为，单就所有权而论，作品复制件所有人应当可以自由出租其所有的物，行使其所有权中的收益权。但事实上当所有人在出租复制件时又营利性地把著作权人的作品内容也租了出去，而且作品内容才真正是承租人想要承租的对象。例如出租电脑或电影光盘，单单从光盘“物”度而言，只是一张塑料片，几乎没有什么使用价值，有使用价值的是里面储存的电脑程序和电影，即作品本身。因此，这种出租实际上是对出租物所含作品的使用，作品的使用才是出租的真正目的，属于著作权范畴，不仅仅是物权范畴，所以出租权不能适用权利穷竭原则。
通过以上对权利穷竭原则在著作权领域的几种表现形式的介绍和分析，笔者认为，根据我国著作权法的规定，在一般情况下，判断一项著作权（主要是指财产权）是否适用权利穷竭原则，首先要确认是否存在权利的冲突，如果存在冲突则要研究该项权利究竟控制的是著作权的载体物，还是著作权本身。如果是前者，那么物权优先，著作权权利穷竭；如果是后者，那么著作权优先，权利不穷竭，这符合民法上的公平和等价有偿原则。
作者：王俊毅
