最近，最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法》司法解释（二）），为2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日施行。《合同法》司法解释（二）主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作出具体解释。为在总结各级人民法院审理合同纠纷案件经验的基础上，吸收以往行之有效的司法解释的成果，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行，其重要性非同小可，被称为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。本文拟选取其中部分条款进行解读，并就其对具体担保业务的影响提出一些思考与启示。   　　一、合同的订立   　　第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。   　　该条第一次明确了“摁手印”具备与签字或者盖章同等的法律效力。在此之前，由于缺乏相应规定，摁手印是否必要以及能否为人民法院所认可一直存在争议，至现在可谓已尘埃落定。   　　启示：   　　1、签约时，当事人（尤其是自然人）签字、盖章的同时摁手印，可以为合同成立起到双保险的作用，故可要求当事人在签字时加摁手印。当然，前提是面签规定得到很好的遵守，如果合同不是当面签署，签字、盖章、摁手印可能全部虚假。   　　2、“摁手印”尽管重要但也并非所有合同成立的必要事项，实际操作中可以灵活掌握。如，对“摁手印”相当抵触且不能接受的，仅需保证签字、盖章的真实性即可；特殊原因无法签字的，可要求其“摁手印”代替。   　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本条应与《合同法》司法解释（二）第九条、第十条结合解读。本条规定了提供格式条款方的提示及说明义务的合理方式和举证责任。   　　所谓格式条款，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更的条款。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但对于什么是“合理方式”及其法律效果，《合同法》当中却没有规定，实践中难免争议，《合同法》司法解释（二）的出台，正好弥补了这些漏洞。   　　启示：   　　1、对于担保机构提供的格式条款，多与限制相对人的义务和维护担保机构的切身利益有关，因此不仅要按规定履行提示与说明义务，还要注重特定的形式和留存证据，否则有可能被对方申请撤销或者被认定为无效。   　　2、对于担保机构被迫接受的格式条款，担保机构亦有权要求对方作出合理的提示和说明，否则担保机构也有权申请撤销或者提出无效抗辩。   　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。   　　《合同法》第二十二条、三十六条、六十条、六十一条、九十二条、一百二十五条、一百三十六条、二百九十三条、三百六十八条共九处提到“交易习惯”。合同是当事人之间的法律，当事人的权利义务应以之为尺度来确定。但在现实交易中，由于各种各样的原因，往往不可避免歧义和疏漏，需要进行解释或补充。“交易习惯”即为合同解释和漏洞填补的重要参照标准之一。如上述，《合同法》多出提到“交易习惯”，却始终没有对“交易习惯”这个如此重要的法律概念进行界定。本条则明确了“交易习惯”的认定标准和举证责任分配。   　　启示：   　　1、为防范法律风险，担保机构不仅要了解国家法律、法规和政策，还应对当地或各相关行业的交易习惯有所了解。   　　2、全国乃至各地的担保担保同业公会、联盟等自律组织应通过章程、协议、指引等规范性文件，加强同业交易习惯建设，良好的交易习惯，不仅能在行业内部进行规范和指引，还能对外起到定纷止争的作用。   　　3、鉴于“当事人双方经常使用的习惯做法”也能被认定为交易习惯，但须注意证据的保留和收集，若不能举证，即使真实存在，也难获法院支持。   　　二、合同的效力   　　第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。   　　根据《合同法》第五十二条，“违反法律、行政法规的强制性规定”为人民法院认定合同无效的重要依据之一。实践中，常见法院以合同违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定合同无效，当事人也可据此提出有利于己方利益的主张。但究竟什么是“法律、行政法规的强制性规定”，或者哪些“法律、行政法规的强制性规定”可能导致合同无效，《合同法》及其他法律并没有规定。在学理上，强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。所谓效力性规范，指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效，但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。   　　所谓管理性规范（也称作“取缔性规范”），指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，管理性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。在缺乏明确指引的前提下，《合同法》司法解释（二）用理论指导司法实践，   　　“合同效力上采取从宽认定”，可谓向前迈进了一大步。但毕竟“效力性强制性规定”也不是而耳熟能详的明确法律概念，仍留给当事人概念纠缠和法官自由裁量的不小空间。   　　三、合同的履行   　　第十八条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。   　　第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。法律为了保护债权人的利益，特允许债权人干涉债务人对其财产的自由处分，便是所谓的债权保全制度。债权保全制度是对债的相对性的突破，其目的是通过保全债务人的责任财产进而保障债权人债权的实现，包括代位权和撤销权制度，于《合同法》第七十三条、第七十四条首次明确规定。债权人的代位权是指债权人于债务人怠于行使其权利时，为保全债权得以自己名义行使债务人之权利的权利。债权人的撤销权是指债权人对于债务人与第三人的损害债权行为，得申请法院撤销的权利。   　　上述第十八条、第十九条对《合同法》规定的代位权、撤销权之具体行使情形进行了明确规定。   　　启示：   　　债权人的代位权和撤销权分别着眼于债务人影响其责任财产多少的消极行为和积极行为，为在法律在物的担保和人的担保之外赋予债权人的债权保全权利。作为债权人的担保机构，不仅要时刻关注债务人的责任财产和担保财产增减，还要关注债务人逃废债务的消极行为和积极行为，以便及时采取适当的应对措施。   　　四、合同的权利义务终止   　　第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条于我国合同法上首次确立了情事（势）变更制度。   　　情事变更制度，是指合同有效成立后，因发生当事人不可预见的事情或者不可规责于双方当事人的原因发生变更，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同将有悖于诚实信用原则或显失公平，则应允许变更或者解除合同之规则。情事变更制度赋予法院直接干预合同关系的“公平裁量权”，目的是使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，其重要性和意义无可厚非。《合同法》之所以回避该制度，实际源于对法院已经拥有广泛的自由裁量权再次扩张的担忧。据有关报道，最高人民法院有关负责人解释，因情势变更而造成合同履行的障碍，一直以来困扰着司法实务部门。金融危机验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。该条司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。   　　五、违约责任   　　第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。   　　第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。   　　第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   　　第二十七条至第二十九条进一步明确了违约金的调整规则。   　　根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但《合同法》对于当事人如何提出调整违约金的主张以及如何增加或者减少违约金规定得并不具体，《合同法》司法解释（二）的上述规定弥补了这一欠缺。   　　启示：   　　尽管违约金可在合同中约定，但非可以任意行事，违约金约定过高或者过低，都有可能被对方请求人民法院作出调整而不能最终实现目的。因此，担保机构在合同制作和签订中，对违约金条款应有合理安排和预期。   　　六、附则   　　第三十条　合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。   　　该最后一条规定了《合同法》司法解释（二）的适用时间范围，为“法不溯及即往”之基本法理（也有例外，此处不便赘述）。

【作者简介】
金振朝，深圳担保中心任职。