一、案情概述
  1996年6月，美国小龙虾加工业联合会向美国商务部提出申诉，声称来自中国的淡水小龙虾尾肉以低于公平价值在美国市场上销售，要求美国商务部和国际贸易委员会对来自中国的淡水小龙虾尾肉提起反倾销调查。1996年9月22日，商务部立案对此进行调查，调查期间从1996年3月1日至1996年8月30日。中国永亮贸易公司、彬州市食品进出口公司、盐城外贸公司、淮阴外贸公司等16家公司及时向商务部提交了调查问卷。商务部挑选永亮、彬州等六家公司进行了相关调查，并于1997年3月26日作出初裁决定，裁定倾销成立。1997年4月3日，商务部要求起诉方提供在美国销售的小龙虾的质量和等级情况。1997年6月9日，应诉中国企业向商务部提出要求达成中止协议的申请，被美国商务部拒绝。
  调查的对象是淡水小龙虾尾肉，无论其形态（脱脂或未脱脂、清洗或未清洗）、等级和大小，无论其是新鲜、冰冻或冷藏，也无论其包装、保存或备运方式，均属于调查范围。但该调查不包括活体小龙虾和整只小龙虾，也不包括任何种类的咸水小龙虾及其任何部分。淡水小龙虾尾肉是美国统一关税表（harmonized tariff schedule）第0306.19.00.10和0306.29.00.00项下所列商品。
  1997年8月1日，美国商务部对此作出终裁决定，裁定倾销成立。对涉案中国公司裁定了程度不一的反倾销税率：中国永亮贸易公司为156.77%，彬州水产品进出口公司为119.39%，淮阴外贸公司为91.50%，盐城外贸公司为108.05%，江苏粮油副食品进出口公司为122.92%，盐城宝龙水产品公司为122.92%，安徽粮油副食品进出口公司为122.92%，南通德路水产品公司为122.92%，对其它出口该商品的未应诉中国公司适用的统一税率为201.63%。
  1997年9月8日，美国国际贸易委员会也作出终裁裁定，确定倾销对美国产业造成实质性损害，上述反倾销措施即时生效。
  根据美国《乌拉圭回合法》的规定，商务部必须在征收反倾销税五年后提起“日落复审”（sunset－review），除非商务部或国际贸易委员会认定该产品仍然构成倾销并在可预期的期间内对美国相关产业构成实质性损害，否则必须撤销反倾销措施。于是，此案在2001年9月至2002年8月31日间进行了“日落复审”。
  在复审中，商务部仍然初裁认定从中国进口的淡水小龙虾尾肉低于正常价值，并且由于美国国内的相关利益方提出了撤回复审请求的要求，也没有其它国内主体提出对此案所涉中国公司的复审，故商务部依法暂停了该复审程序。
  美国国际贸易委员会也于2003年7月15日作出认定，认为撤销反倾销税将会导致中国进口的淡水小龙虾尾肉将会在可预见的期间对美国的产业构成实质性损害。因此，对中国淡水小龙虾尾肉的反倾销税不予撤销。
  
  二、本案的焦点法律问题
  （一）反倾销税率的区别对待问题
  能否分别计税的关键在于判断公司是否具有充分的独立性，即经营是否不受政府的控制。根据美国反倾销调查实践，在对非市场经济国家的调查中，只有出口企业充分举证其在出口活动中既没有来自政府的法律上控制，也没有来自政府的事实上控制，方能进行分别计税。
  1、法律上控制的证明。
  受调查的中国出口企业向商务部提供了《中华人民共和国民法通则》、《全民所有制工业企业法》，以证明中国的全民所有制企业是自主经营、自负盈亏的独立法人。商务部认为，《民法通则》的规定没有涉及全民所有制企业的经营自主权问题，但《全民所有制工业企业法》由于规定了国有企业在产、供、销、人、财、物上的经营自主权，以及具有国有企业独立承担民事责任的规定，因此可以构成中国政府对全民所有制企业没有法律上控制的有效证明。这一点在既往的反倾销调查案例中都得到了商务部的认可。
  2、事实上控制的证明。
  在事实上控制的认定上，商务部重点审查四个问题：（1）出口价格是否由政府制定或批准；（2）出口商是否有权进行谈判或签订合同；（3）在管理层的选任上出口企业是否有独立于政府的自主权；（4）出口企业是否能够留存其出口收益并自负盈亏。
  应诉中国企业声称：（1）它们自行制定出口价格；（2）它们自主签订合同，没有来自任何政府机构和组织的授意和指导；（3）它们自行作出人事决策；（4）它们自行决定其出口销售问题，可以根据业务需要自主支配盈余，并有权从银行获取信贷。
  质证程序中，商务部官员认真查证了原告提出的销售证明、公司贸易协商的联络信函、公司经营计划、银行证明等证据，认定中国政府机构未对出口商业务经营施加任何形式的限制。商务部官员还与公司主管讨论了有关价格制定、管理层选任、经营计划和销售目标拟定的问题，认定应诉中国企业均为自主经营、自负盈亏的独立法人。
  在细致审查和质证之后，美国商务部认定中国政府对应诉中国企业既没有法律上控制，也不存在事实上控制，应诉中国企业的经营权是独立的。
  除了积极应诉的中国企业外，美国商务部对其余出口小龙虾尾肉的中国公司施予统一中国税率（china－wide rate）。美国商务部假定，对反倾销调查没有作出反应的中国公司是中国政府控制的非市场主体。
  商务部认为，由于其向外经贸部咨询生产商和出口商鉴别的信函没有得到外经贸部的回复，从中国食品土畜牧产品进出口协会获得的信息也相当有限。因此，其无法对出口淡水小龙虾尾肉的中国公司进行个案甄别。除了应诉的16家中国公司外，商务部从海关提供的《小龙虾进口统计资料》中查知还有其它中国公司向美国出口淡水小龙虾尾肉。
  1930年关税法第776（a）（2）条规定，如果利益方或其它当事人存在以下情形：（1）经主管机关要求，保留相关资讯拒不向主管机关提供；（2）在截止期限前不向主管机关保送资料或者所保送资料不符合主管机关要求的格式和形式；(3)严重阻碍调查程序的进行；（4）提供的信息不能被证实，则主管机关可根据现有的事实作出决定。根据第776（b）条的规定，在信息不可获的情况下，主管机关可利用其它来源的信息来作出判断，包括原告所提供的相关资料。由于未应诉的中国企业未能尽最大努力与美国商务部进行合作，美国商务部利用既有的信息（主要是原告所提供的资料）作出了对未应诉中国企业适用统一中国税率的决定。
  有几家中国企业进行了充分应诉，向美国商务部提供了完整的调查问卷，并要求适用区别税率，但未被美国商务部选定参与调查程序。美国商务部认为对上述企业，应与未应诉的中国企业有所区别，故不适用统一中国税率，而适用接受调查中国企业的加权平均税率（被判定0税率的中国企业除外）。
  
  （二）公平价格比较
  为了确定中国企业售往美国的小龙虾尾肉是否以低于公平价值销售，美国商务部对“美国价格”(U.S. price)和“正常价值”（normal value）进行了比较。
  1、美国价格
  商务部根据1930年关税法第772（a）条的规定，主要根据出口价格来计算美国价格，因为涉案小龙虾都是由中国卖方直接出售给非关联的美国进口商而后再进口到美国的，因此不适用构成价格。商务部对中国永亮、彬州、淮阴、盐城外贸四家中国公司提供的出口价格进行了重新估算，纠正了一些误差。
  2、正常价值
  由于当时商务部不认为中国是“市场经济国家”，因此在正常价值确定上适用了替代国标准。商务部接受申请方的提议，以西班牙和印度的构成价格作为计算正常价值的依据。构成价格的计算方式是以生产时使用的要素价值加上一般的费用和利润以及内外包装的成本和其它费用来计算正常价值。
  经过比较，商务部终裁认为受调查的八家中国企业以低于正常价值的价格在美国销售淡水小龙虾尾肉，判定八家企业倾销成立，并向其征收反倾销税。
  
  （三）关于“市场导向产业”的争论
  应诉中国企业力争中国的淡水小龙虾尾肉产业是一个纯粹的“市场导向产业”，因为影响小龙虾尾肉生产的两大因素是原材料（活体小龙虾）和劳动力，这两大因素在中国都是由市场需求关系决定的。为了支持其论点，应诉中国企业举证其向渔民收购淡水小龙虾的价格是随着市场供求而不断变化的，并且小龙虾尾肉的出口价格是由生产商和出口商共同协商确定的，没有来自政府的控制和干预。中国政府对企业支付给员工的工资和薪金也没有任何干预。对于企业生产所耗费的能源电力，也是企业自行向公用事业单位采购，其价格也是由市场决定的。
  应诉企业认为，起诉方以中国政府对公用事业存在管制为由，否定企业能源耗费的市场性是没有根据的，因为美国以及世界上绝大多数市场经济国家都对公用事业进行不同程度的管制。为了更好地证明上述观点，应诉企业还向商务部提供了中国相关法律的文本。应诉企业还指出，虽然中国的土地是全民所有的，但企业用地一样要签订合同，缴纳地租，以政府对土地的控制和垄断来判定小龙虾产业的非市场性是不符合逻辑的。因此，应诉中国企业坚持中国的小龙虾产业是一个新兴的、健康发展的、自由的、根据市场规律运作的行业，与美国的大多数产业是一样的。
  起诉方提出了相反的观点。它们认为，由于相当数量生产和出口小龙虾尾肉的中国企业未能填报调查问卷，反馈信息，商务部发给中国外经贸部的信函也未能得到外经贸部的有效配合，致使调查当局无法充分查知中国淡水小龙虾尾肉产业的性质和经营情况。在其它一些类似案件中，商务部也是以未能获得中国外经贸部部门的有效证明文件而作出涉案产业非“市场导向行业”的认定的。因此，起诉方认为商务部不应在本案中改变长期以来行之有效的惯例和作法。
  起诉方还认为中国商会1997年3月6日发给美国商务部的信函不足以采信。因为该信函所说明的淡水小龙虾尾肉的出口量和出口价格与美国海关进口资料上的数据存在较大出入。即使上述查证能够进行，也不能决定该产业是“市场导向行业”，因为在中国，劳动力价格不是由市场决定的，被告也未能提供其能源电力是以市场价格购买的充分证据。原告为此举出了世界银行的一份研究报告，该报告认为“中国的能源供应价格和分配，受到中央政府的严厉管制，其能源市场是一个被扭曲的计划生产市场”。关于劳动力问题，起诉方认为，由于中国的工人不能自由跨省移动，其异地工作要取得工作许可证，因此，这样的措施使中国的劳力价格受到严重歪曲。因此，起诉方要求维持商务部初裁的认定，即中国的淡水小龙虾尾肉产业不是一个“市场导向产业”。
  应诉方不同意起诉方提出的中国工人不能跨省流动的观点，认为起诉方根本没有证据支持这一论断。应诉方也不同意起诉方所提出的应诉企业只占中国小龙虾产业极少数的观点，它们认为，应诉的中国企业产量占中国小龙虾总产量的60-80%，调查当局不能因为极少数企业未应诉就对应诉的中国企业施予惩罚。
  商务部的认定：
  商务部维持初裁的看法，认为中国的小龙虾产业不是“市场导向行业”。商务部认为构成“市场导向行业”必须符合三个条件：
  1、该产业产品的数量和价格没有受到政府任何形式的干预；
  2、该产业的所有权必须采用私有化或集体的形式；
  3、所有主要生产要素，无论是原料还是非原料（如劳力和管理费用）必须以市场定价，并且由此计算产品的最终价格。
  由于商务部发给外经贸部的协助调查函件没有得到回复，中国商会1997年3月6日发来的信件也无法有效证明上述三个条件。在1997年6月24日召开的听证会上，无论是中国商会的代表还是应诉中国企业的代表都未能出具权威证据证明上述三个条件，因此商务部认定中方未能提供充分证据证明小龙虾产业是一个“市场导向产业”。
  
  （四）关于活体小龙虾的替代价值
  答辩企业对商务部在初裁中以从葡萄牙出口到西班牙的小龙虾原料价格作为本案中中国向美输出小龙虾的替代价格存在质疑，答辩人认为没有任何证据表明两类活体小龙虾是同种、同规格、同等级的类似产品，也不能充分说明其是否就是用作加工小龙虾尾肉的惯常原料。答辩人指出，运用于小龙虾产业加工小龙虾尾肉的一般是体型较小的小龙虾，而葡萄牙出口西班牙的可能是体型较大的未经剥皮处理的可用于整只销售的小龙虾。不同种类的商品不能作为替代品。答辩人还指出，根据美国路易斯安那州小龙虾的销售资料，小龙虾的价格是根据其等级和形状确定的，体态越大，等级越高，价钱越贵。因此，美国国际贸易委员会在初裁中将所有形态的小龙虾混为一谈的作法是不恰当的，因为用作加工小龙虾尾肉的小龙虾一般是体态较小、价钱便宜的小龙虾。美国国际贸易委员会的资料也表明，在路意斯安那州只有大约15%的小龙虾被用来加工小龙虾尾肉。
  答辩人指出，如果商务部仍然采用小龙虾均价来计算小龙虾的出口价格，那么商务部必须将那些不用于加工尾肉的小龙虾从计算权重中剔除出去，以获得更加准确的统计数据。因为，无论在中国还是美国，体型较大规格较高的小龙虾都被拣选出来用于整只销售，而不用于加工小龙虾尾肉。如果将上述价格权重较高的小龙虾计入统计数额，那么实际上会高估了中国生产小龙虾的原材料成本，从而使出口价格和正常价值的比较陷于扭曲。答辩人指出，在既往案例中，商务部有过根据商品质量不同作出价格调整的实践。替代国标准的目的是为了获得公平准确的价格参照，因此根据事实作出适当的调整是必要的。
  申请人反对对替代价格作出调整，其主要理由有二：一是非市场经济国家的成本计算不可信，这是适用替代国标准的目的，答辩人提出的调整方法只会适得其反；二是答辩人也没有充分的证据证明在中国只有体型和规格较小的小龙虾被用于加工小龙虾尾肉。1997年4月18日，中国一家出口商提供的报告表明，它们将各种型号的小龙虾都用于加工尾肉，商务部也曾到过路易斯安那州进行实地考察，发现在实际加工中工厂并未进行等级筛选，用于尾肉加工的小龙虾确实各种型号掺杂。
  申请人认为西班牙是小龙虾的主要生产和进口国，其生产和进口的小龙虾符合关税法第773(c)（4）（B）条规定的“可比较商品”（comparable merchandise），并且从经济上西班牙与中国也具有类似的经济发展水平。
  商务部的认定：
  西班牙进口的小龙虾均价是本案判断替代市场价格的最佳依据。
  首先，西班牙是世界上主要的小龙虾贸易国，它在1996年进口了704吨小龙虾，出口了354吨小龙虾，其小龙虾价格具有代表性。虽然商务部并不同意申请人说的西班牙和中国经济发展水平具有可比性，但在所有生产此类产品的国家中，其单位国民生产总值（GNP）与中国最具可比性。
  其次，商务部不同意被告所说的西班牙仅仅进口大型小龙虾的说法。根据商务部从美国外国商务服务机构获取的信息，西班牙进口一切规格的小龙虾，大多数是中等小龙虾，也有大型或形态较小的小龙虾。由于答辩人没有就其主张提供充分确实的证据，而申请人提供了相关证据，所以在这一点上商务部采信申请人的意见。
  虽然西班牙并没有将小龙虾加工成尾肉，但商务部考虑到西班牙从葡萄牙进口的小龙虾，无论从数量还是质量上都与本案商品具有可比性，故仍采用其进口均价作为替代价格。同时，商务部采用印度加工水产品的成本作为中国加工小龙虾尾肉的替代成本，对此答辩人并未提出异议。
  再次，关于答辩人提出的在中国大型小龙虾通常被拣选出后整只销售的问题，由于没有足够的证据佐证，且与商务部掌握的习惯作法相左，因此商务部认定，至少还有相当部分的生产商对小龙虾原料是不加拣选地混合用于加工小龙虾尾肉的。商务部不认为这是一种普遍作法，所以商务部不对葡萄牙出口西班牙的小龙虾原料均价作出调整。
  
  （五）关于劳动成本调整的问题
  答辩人主张对劳动力成本核算进行适当的调整，以反映中美之间劳动力价格的巨大差异，即使在采用替代国印度的情况下，也应根据印度与美国或西班牙在劳动力成本上的差异作适当调整。小龙虾产业是一个典型的劳动力密集型产业，在中国，生产小龙虾的劳动力成本是很低的，这主要源于两大因素：一是中国的工人劳动力成本较低，二是在小龙虾原料的获得上除了劳动力之外没有别的投资投入。这是因为中国加工尾肉的原料小龙虾大多是从自然环境（如湖泊）中获得。
  申请人对此表示反对，申请人认为依据不可靠的非市场经济国家的统计数据来调整市场经济国家的统计数据将导致市场经济国家统计数据的失真，与适用替代国标准的目的相背离。
  商务部的认定：
  商务部否定答辩人的要求。根据非市场经济国家的劳动力成本来调整市场经济国家的成本本身就违反了适用替代国标准的目的，这种作法既无法律规定，也不可行。
  关税法第773（c）（1）条要求商务部根据从市场经济国家或其它适当的国家的最佳可获信息（best available information）来评估生产要素，第774（c）（4）条又补充应“最大可能选择经济上具有可比性的国家”进行评估。但法律并没有明确规定什么是最佳可获信息，也没有规定经济上可比性的标准，这些都属于商务部自由裁量的范围。
  首先，商务部否认中国的低工资与本案出口商品价格有本质联系，因为在非市场经济国家里价格和生产成本（包括工资）是被政府控制而非由市场决定的，这也是商务部对非市场经济国家适用替代国标准的原因。
  其次，按照答辩人说的方法进行调整存在诸多技术上的困难。一是工资对生产成本和价格的影响因国而异，难以有效度量；第二，价格本身还受到其它因素，比如进口替代、区域需求等影响，生产成本只是其中一个因素；第三，相关国家（西班牙和印度）用于捕捞小龙虾及其资本投入的诸多因素均不可获知。
  因此，商务部认为答辩人所主张的调整没有法律依据，也不可行，故不予支持。
  
  （六）关于“利用既有事实作出裁决”的问题
  申请人主张，商务部应根据关税法第776（a）条和776（b）条的规定，在答辩人未按期答辩或未尽最大努力配合商务部的调查时，利用既有的事实或部分事实作出裁决。因此，对于那些虽然作出答辩但故意或过失提供虚假、失实或不完整信息的中国公司，申请人主张对其也适用统一中国税率。申请人列举了中国公司的一些具体失实答辩情形：（1）答辩人承认将其中某个工厂的包装材料费用作为全部工厂的包装费用提交商务部；（2）一些答辩人承认到岸运费的距离是“估算”而得的；（3）某些答辩人的律师承认，其当事人的原材料、副产品和劳力投入都是采用估算而没有精确数据；（4）某些答辩人的律师承认，其当事人报送和经查验的数据存在很大的出入；（5）有些当事人有意瞒报其部分销售数据；（6）有些公司把调查开始前的高价销售数据作为调查期间内的数据予以上报；（7）有些中国公司漏报其临时加班的劳动力投入，等等。
  申请人认为对答辩人的上述欺诈或不诚实行为应予以制裁，为此要求按201.63%施予统一中国税率。对于那些虽然提供了数据但由于账簿缺失无法查证的答辩人，申请人主张商务部根据现有认定的不利事实作出裁决。
  答辩人不同意申请人的上述主张，认为商务部不应该对尽力配合调查的中国企业在其无过错的情况下施予制裁。答辩人认为在上述情形下，调查取证的确有客观上的困难，这些困难不能归咎于答辩人。首先，答辩期间正是中国的休渔期，所有的小龙虾加工厂均停工歇业，使许多的重要资料难以获得或查证；其次，小龙虾捕捞和制造业在中国是一个新兴产业，是以家族经营（mom and pop operation）为主要形式的，这种经营模式基本没有规范的会计账簿；再次，从质证的结果看，质证的一些事实认定比答辩人自己提供的材料更有利于答辩人，这说明答辩人并没有存心作假。
  因此，答辩人认为其善意并尽最大努力履行了配合调查的义务，仅仅因为数据上存在误差就施予这么严厉的惩戒是有失公允的。
  商务部的认定：
  商务部同意申请人的观点，依据所掌握的既有资料对特定公司作出认定的确是商务部反倾销调查的一贯作法。但对申请人提出的制裁建议，商务部并未全盘认可。根据关税法第776(b)条的规定，对于那些不尽最大努力配合调查的被调查企业，商务部可以根据现有的对其不利的事实作出裁决。但这一条规定并不适用于本案的答辩人，因为大多数答辩人都充分提交了相关资料，只是在一些小项目上有所遗漏，商务部认为这种情况并不构成“不尽力配合调查”的推定。许多数据上的误差，商务部认为仅是善意失误（clerical error），而非“不合作”。因此，对其施予“不利事实认定”作法过于严厉，也不符合关税法的立法原意。商务部同意就此问题进行个案处理，而不施予制裁性的统一中国税率。
  
  （七）关于带壳小龙虾尾（shell-on crawfish tail）是否应纳入受调查范围的问题
  有进口商提出，应将带壳小龙虾尾排除在调查范围外。进口商认为，商务部在调查范围公告中省略“剥皮”一词是一个重大错误，因为许多进口商进口的是未剥皮和烫漂的整个小龙虾尾部，而没有将尾肉从中分离出来，这样的小龙虾尾在最终售出之前没有经过任何加工程序，而是由最终消费者自行煮熟后进行剥皮处理。而小龙虾尾肉通常指经过剥皮和烫漂处理的小龙虾产品，整只小龙虾无论其是活体或是经过冰冻、保鲜、冷藏，均不属于被调查范围。因此，要求对带壳小龙虾尾适用0税率。
  申请人对此持反对意见，申请人认为调查范围已经明确了是“任何形式的小龙虾尾肉”，带壳小龙虾尾只不过是小龙虾尾肉的另一种表现形式而已。申请人可以将带壳小龙虾尾理解为“尚未加工完成”（unfinished）的小龙虾尾肉，而根据商务部的公告，无论加工完成还是未加工完成的小龙虾尾肉，均属于反倾销调查对象。如果商务部将带壳小龙虾尾排除在调查范围内，答辩方可能会转而以倾销带壳小龙虾尾的形式来继续对美国产业的损害。
  商务部的意见：
  商务部支持申请人的观点。商务部再三强调其作为反倾销调查的主管部门，有权自由裁量反倾销调查的范围。商务部在调查公告中已将调查范围明确为“所有形式的小龙虾尾肉”，而没有局限在剥皮的小龙虾尾肉，也没有将带壳小龙虾尾肉排除在调查范围外，因此，进口商提出的关于调查范围的抗辩不能成立。
  商务部还认为，将带壳小龙虾尾包括在反倾销调查范围，将有助于防范中国出口商的替代出口行为，保护美国相关产业的利益。
  
  三、案件评析
  （一）我国农产品在美遭受反倾销有内外两方面成因。
  以本案为例，我国淡水小龙虾在美国遭受反倾销调查，既与美国奉行的农业贸易保护主义有关，也有我国的农产品生产和出口体制的原因。
  首先，美国长期以来对其本国农产品贸易存在根深蒂固的贸易保护主义传统。由于自然禀赋和劳动力成本的差异，在一些非规模化作业的农产品领域（如小龙虾、大蒜、蘑菇等），我国存在着明显的比较优势。随着我国近年对美农产品出口的大幅增加，美国国内的相关产业协会担心其市场地位和竞争优势受到中国产品的威胁，纷纷提请国会或政府，要求对来自中国的农产品进行反倾销、反补贴、保障措施、配额、许可证等贸易保护主义措施。由于反倾销是在世贸组织框架下以貌似公允的姿态出现的正当限制进口措施，因此成为美国国内贸易保护主义的首选利器。同时，产业利益团体的游说和压力也使美国国会和政府在许多敏感问题上采取侧重保护国内产业的政策，本案的起诉方美国小龙虾加工业联合会就是在美国国内农业颇有影响力的利益团体。
  其次，我国农产品出口企业缺乏统一定价策略，低价竞销也是我国农产品屡遭反倾销调查的原因。以本案为例，淡水小龙虾养殖捕捞加工业在我国属于新型农业，一般不需要大规模资本投入，技术要求也不高，进入门槛低使众多企业趋之若鹜，为了获取利润，企业往往一哄而上，盲目上马，许多企业在对外出口时不注意协调出口价格，往往“以量取胜”，竞相低价销售，这是造成我国新兴农产品出口在国外遭受反倾销的主要原因。
  
  （二）非市场经济国家的歧视性认定和市场导向产业抗辩的失败是本案我国企业反倾销应诉失利的重要因素。
  美国关税法第771（18)（A）条授予美国商务部认定出口国是否属于“非市场经济国家”的权力，且商务部的最终认定结果不受美国法院的司法审查。在既往的反倾销案件中，商务部主要依据以下五个因素判定我国属于非市场经济国家的：1、雇主和雇员谈判工资的自由程度；2、政府管制生产方式和资源的自由程度；3、政府决定价格和产量的自由程度；4、该国货币与其他国家货币兑换的自由程度；5、该国对外国投资的准入程度。由于美国商务部对非市场经济国家的认定是终局性的，且对将来该出口国所涉案件均有约束力，所以本案我国企业在非市场经济国家问题所作的抗辩未有成效就不足为怪了。
  但在美国反倾销调查实践中，对非市场经济国家的认定有一个重要例外，就是在符合一定标准的情况下，美国商务部可以认定非市场经济国家的某一产业属于“市场导向产业”，不采用替代国标准，而直接利用该国的出口数据来计算正常价值。这些标准主要有三项：1、被调查产品在价格和产量决定方面，基本上不应有政府的干涉；2、生产该产品的行业以私有或集体所有性质为主；3、所有的生产要素价格都由市场决定。在本案中尽管应诉企业针对上述三个标准提供了相应的证据，但由于缺乏官方的有力证明，且相当数量生产和出口小龙虾尾肉的中国企业未能填报调查问卷，反馈信息，因此美国商务部没有接纳应诉方提出的抗辩。事实上，由非市场经济国家做出“市场导向产业”的抗辩是相当困难的，商务部调查官员往往对此有先入为主的主观臆断，在诉讼双方证据相当的情况下往往做出有利于起诉方的认定。
  对于这个问题，我国的外贸主管部门和商务界应作两手准备：一方面，随着我国市场经济体制改革的完善和深入，我国在许多方面已基本达到了市场经济国家的标准，如我国政府已已经放开了95%的生产资料价格，政府不再决定企业的产量和价格而交由企业自主确定，我国对外资准入除某些要害领域外基本实行国民待遇，等等。对于这些改进，我国应与美国政府和商界加强沟通，争取以双边协议的形式达成将我国列为市场经济国家的共识，这一方面，中国与欧盟已有相当成功的经验可以借鉴。另一方面，在上述目标暂时无法实现的同时，我国应争取在个案上做出“市场导向产业”的成功抗辩，尽管困难很大，但只要政府、行业、企业协同合力，在信息收集、协调口径、举证、质证环节准备充分，仍有望实现“市场导向产业”抗辩的成功。实际上，本案美国商务部之所以未采纳应诉方提出的抗辩，并不是因为应诉方的抗辩无理，而是缺乏相关证据材料的支持，尤其欠缺来自政府主管部门的配合和支持。
  
  （三）应诉不利实际上放弃了我国企业应享有的诉讼权利，酿成了本案反倾销调查的被动局面。
  在反倾销调查中，“态度决定结果”是一条非常重要的经验。美国商务部对配合调查和不配合调查的企业即予的待遇是截然不同的，在诉讼过程中，企业自身也必须针对起诉方的指控不断地进行反驳和举证，因此，以执着的态度全程参与反倾销调查是决定反倾销应诉成败的关键。在本案中，有些企业自始就放弃了应诉，没有填报调查问卷，有些企业虽草填了调查问卷，但语焉不详，面对商务部的后续调查不理不睬，有些企业向商务部提供了无法查证的证据材料，这些都直接影响了商务部对案件的处断。
  以“统一中国税率”的裁定为例，虽然美国贸易法要求对来自“非市场经济国家”的受指控产品征收同一的反倾销税，但只要出口企业能充分举证其在出口活动中既没有来自政府的法律上控制，也没有来自政府的事实上控制，就能单独计税，不适用惩罚性的“统一中国税率”。事实证明，本案接受调查，积极应诉的企业最终都实现了单独计税，而未应诉的企业均被美国商务部假定为受中国政府控制的非市场主体，被施予201.63%的“统一中国税率”。
  因此，本案在应诉环节给我国企业的教训主要有：
  1、经贸主管部门和行业协会应协调、督促反倾销应诉工作，建立“奖罚并举”的制度，做到“谁应诉，谁受益”，消除反倾销应诉中的“搭便车”现象。
  2、设立专门的反倾销应诉基金。相当多的企业未应诉主要是出于应诉费用的掣肘，因此有必要未雨绸缪，在一些屡遭反倾销调查的高风险领域由政府主导建立相关基金，专门用于聘请律师进行反倾销应诉和证据收集。
  3、认真填写调查问卷。调查问卷是美国进行反倾销调查的基本手段，我国企业应认真组织专人详细填报，并争取附上有证明力的相关证据材料作为参照。对美国调查当局的后续咨询应认真答复，做到有理有力，同时应注意与其他应诉企业在答辩口径上的协调，避免由于会计或统计制度的差异而出现彼此矛盾的情况。
  4、在反倾销调查过程中，应充分调动进口商、代理商、销售商的积极性，它们与我国出口企业存在着“一荣俱荣、一损俱损”的利害关系，并且它们对进口国的外贸法律、海关制度、调查规则和产业状况较为熟稔，能够有针对性地提出抗辩。
  
  （四）本案应诉失利反映了国内企业对美国反倾销证据规则的不熟悉。
  美国反倾销证据规则的核心是“最佳信息可获性”原则，根据美国1930年关税法第776（a）条和776（b）条的规定，在应诉人未按期答辩或未尽最大努力配合商务部的调查时，调查当局有权根据其掌握的最佳资料（即利用既有的事实或部分事实）作出裁决。在这样的情况下，调查当局所依据的证据主要就是起诉方在申诉书中阐明的事实，由此做出的裁决肯定对应诉方是不利的。
  在本案中，有些中国企业虽然就其抗辩提供了证据，但证据的证明力相当有限，有些证据没有财会记录的参照，有些证据仅出自应诉方自己的“估算”，甚至有些证据与美国海关统计的数据或其余应诉中国企业的相关数据存在较大出入。这些不规范不合法的证据不仅无助于案件的调查，甚至会落人口实，给调查当局造成炮制伪证、不诚信的印象，从而影响案件调查的最终结果。
  因此，在举证环节本案的教训有四：
  1、积极应诉，完成程序性的举证，因为放弃应诉举证，就等于将主动权交给起诉方，无异于“缺席判决”。
  2、诚信举证，所提供的产品价格、生产量、出口量、生产要素等证据必须有足够辅证的支持，最好经过公证、会计师的审计或律师见证，增加其证明力。
  3、农产品生产企业必须建立完善的会计账簿，以备调查当局的后续审查。
  4、在举证环节应注意与其他应诉方和进口方的沟通协调，避免证据之间造成的冲突和矛盾，尤其要在代理律师的指导下进行合法有效的举证和质证。 
   
   
 蔡奕