日本行政指导制度介评
  冯其江
  
  
  日本盛行行政指导制度，一切行政领域和所有行政过程，几乎都有行政指导染指。日本行政法学者也不惜笔墨，大量论述行政指导，强调其灵活、简便、任意等效用，抑制、协调、引导等作用，赞扬这一非权力行政，柔软治国之手段。随着日本国经济飞速发展，国际经济、文化交往频增，越来越多的人在关注行政指导制度，亲身体验这一制度。结果褒贬不一。究竟该怎样看待与评价日本的行政指导制度，行政指导有哪些不足，又有哪些优点，这一制度如何产生、缘何盛行，以及究竟什么是行政指导？谈谈笔者之看法。
  一、行政指导概念及类型
  行政指导是“指行政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的作用”①，一般认为，行政机关为实现一定的行政管理目标，在其职权范围内，以非公权力任意手段，主动采取的事实行为，取得相对人同意或协助，要求相对人为一定作为或不作为的行政作用。现代行政中被称为助言、指导、指示、希望、建议、劝告、奖励、鼓励、告诫、警言，要求协助等一连串非正式活动，一般都可称之为行政指导。行政指导并非正式法律用语。日本各行政机关所进行的行政指导，其方法与内容纷杂多样，依法律表现形式，可划分为三种类型。
  1、法定劝告、助言等到形式的行政指导。日本有不少法律有此明确规定，如《城市计划法》48条的技术建议，《大气污染防止法》第23条的劝告等。
  2、以权力行政为后盾的事前半威吓性行政指导。这种法律上没有明文规定可直接进行指导，然而行政机关对事项有命令、许可、撤销等处分权，常在实施处分前预先警告、劝导、实质为处罚、强制、命令等公权力行政之前的一道程序。
  3、以一般职权，明示行政工作指针的应急性行政指导。进行此种指导没有任何法定依据，仅在所掌事项范围内，可任意行之。实质是行政机关就其所掌的事务而作出的训令或通知，“或看成是行政工作的指针或行政内部的训令”②，大量的地方公共团体纲要行政（既可针对个别人，也可针对多数人）可归入此类。
  二、日本行政指导产生与盛行的原因
  首先，日本行政指导产生的最直接原因当归于美军占领日本期间所采取的间接统治手段。当时美军司令部为求和平占领日本，经常发布些指示、警告、提示书信、备忘录等向日本政府施加压力，迫使日本政府接受其改造。当时占领军进驻几乎所有国家部门，日本政府无力违抗其指示。美军指导形式温和，实为命令。“或许是从这种行为的有效性中得到了启发，媾和条约生效后，行政指导得以广泛运用，渗透了各个领域。”③
  其次，行政指导产生的客观原因当归于经济、社会的发展、政府职能扩增变化的需要。18、19世纪，资本主义国家并无行政指导这一制度，那时，行政职能简单，仅限于维护治安消防方面。政府被称为“守夜人”，国民反对政府执行国会制定的法律之外的任何行为，政府有可能必须囿于国会制定的法律而活动。20世纪以后，特别是30年代后，自由放任政策已经不适应资本主义发展的需要，经济危机、环境污染、社会保障等需要政府来干预调控，资本主义进入垄断阶段，对经济、社会事务的干预、管理和服务空前加强。国民也希望政府成为“超人”，并在某方面给予其帮助、指导，于是行政指导应运而生。
  再次，行政指导盛行于日本，与其传统的行政文化有关。集权、官僚化的行政文化特色，重伦理、守权威，国民习惯于听从行政机关，同时未脱官尊民卑思想，常无反省、无批判地接受政府之指导。国民原对行政指导的深深信仰，促成了行政指导的大发展。
  最后，行政指导的简便、灵活、任意效用及其类似公权力行政的重大作用，弥补了法治的某些空白与不足，调动了公民参与治国的积极性，实践中行政指导的行之有效，也反促进了行政指导于日本之盛行。
  三、行政指导的作用与效用
  众所周知，行政指导不产生法律效果，不具备法的拘束力，对相对人也没有强制力。然而，许多行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律效果的公权力行政具有相同的作用。④
  第一， 促进、助成作用。 以帮助、促进、保护对方利益为目的，从而促使经济、科技、社会向正确、先进方面发展。
  第二， 调整作用。以调整对立当事人之间利害关系为目的，类似于行政调解或斡旋，可使冲突缓解。
  第三， 预防、抑制作用。对危害公益或妨害公益秩序的行为加以规制，防患于未燃。
  第四， 引导作用。行政机关在相对人同意下主动实施，方向明确，协同贯彻实施政策和计划，以达行政目的。
  行政指导不仅对行政机关有益处，对被指导者也有益处。日本神户大学教授、著名经济学家根岸哲指出：利用行政指导要比利用具有法律强制力的权力行为更有利。对行政机关而言，首先，行政指导能够更为灵活、及时地适应经济社会的急速变化；其次，由于行政指导是在征得企业方面的同意和协助下进行的，所以能够更有效地实现行政目标；其三，采用行政指导可以避免困行政程序和诉讼引起的法律纠纷，所以行政成本较低。对于企业而言：首先，由于行政指导大都是在审批、发放低息贷款和补助金等方面有权给予或者拒绝给予企业各种重要利益的行政机关来行使，所以服从行政指导有利于企业的整体和长远利益；其次，由于行政指导是通过行政机关与企业平等地相互沟通、说服来实施的，所以企业的意见能得到充分反映。⑤行政指导之所以能被双方都乐意采纳接受，主要的还在于这一制度本身效用的发挥。
  第一，行政指导的灵活简便性。行政指导方法方式多样，多为口头为之，又无须备案在册，指导程序简便，不须以任何行政程序即可进行。方便了指导与被指导者。
  第二，行政指导的任意性。行政指导是非权力行政活动，是一种融通、柔软的行政手段，对不服行政指导者，也不得为行政强制或课加行政罚。
  第三，行政指导的优越性。现代行政管理专门性、技术性越来越强，行政机关在专业知识、技术、在方法、物质设备条件上优于相对人，能更好达到指导之目的。同时，相对人对指导寄予厚望，希望得到知识、技术、信息。
  第四，行政指导的合意性。行政指导以双方合意为前提，而又不如行政合同那样正式，即使合意不成立，也能取得相对人的理解。因此，涉诉者少。如果取得相对人同意，对相对人的意见、利益一般予以充分的考虑，易于为相对人所接受。
  第五行政指导的应急性。行政指导无须有法律依据即可为之，便于处理突发事务及新出现的行政需要的变化。
  四、行政指导之不足
  如上所述，行政指导具有多方面重大而实际效用，但也潜在某种危险，如果不适当的在某方面加以扩大或滥用行政指导，则会带来一定的危害后果。现实中，半威吓性行政指导给相对人巨大心理压力，相对人不愿不能接受这一非正式行政指导手段，主张程序上之权利者日益增加，行政指导本身，在追究责任、给予救济等方面存在缺陷：
  1、行政指导一般不能以争讼手段加以审查而给予受指导侵害之人以权利救济。依据日本《行政不服审查法》以及《行政事件诉讼法》之规定，行政指导均不构成行政不服申诉，也不能提起行政诉讼，行政指导本质上是不产生法律效果的事实行为，缺少争讼的要件。
  2、使法治行政空洞化。有人批评日本不是依法行政之国，而是行政指导之邦，诚为戏言。行政机关在一切行政领域广泛且强力适用行政指导，导致其浸透于现代行政每一过程之中，即使在“历来被人们认为比较习惯于行使权力行政手段的行政领域里，也不只是依据权力的限制，多数场合使用消防指导、交通指导、建筑指导等行政指导”⑥。现实的半威吓性行政指导，相对人如果不服从，则断绝补助、撤销许可，或从其他方面故意刁难。行政机关常利用法律赋予的职权，挟制相对人服从其指导，或迫使相对人不得不服从，给相对人造成很大的心理压力与实际压迫，这从某种程度上不能不说是对法制的一种破坏。
  3、行政责任不明确。拥有行政指导权的行政机关不明确，常使得不同行政机关对同一事务作出相互矛盾的指导；行政职权笼统，其指导内容也不具体明确，口头为之，又不记录在案，特别在承办人员离职或转任时，不易确定责任。
  4、行政指导程序不公开，对局外者，透明度低，易造成国民对行政机关的不信任等等。日本行政指导有自己的特色和优势，也有自己的缺陷与不足，各国应根据自己的国情、不同的经济、政治、法文化模式而善待之，批判吸收，为已所用。
  
  （责任编辑：刘莘） 
  
【注释】
注释：
1．（日）南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年8月版，第66-67页。
2．（日）室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年1月版，第160页。
3.（日）南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年8月版，第67页。
4．参见王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月版，第140-141页。
5．（日）根岸哲提交给1990年10月在北京召开的“法治与社会经济发展国际学术讨论会”论文部分。
6．（日）室井力：《日本现代行政法》，中国政法 大学出版社1995年1月版，第13页。