【摘要】本文通过对美国计算机软件反向工程判例发展的考查出发，得出了美国司法界对反向工程越来越宽容的趋势的判断。同时从比较法的角度介绍了美国司法界从判例中得出的两种主要判断软件侵权的方法。并将欧盟的《关于计算机程序法律保护理事会指令》中关于对软件反向工程的规定与美国司法界的态度作一对比，指出尽管20世纪80年代美国对软件反向工程的态度很大程度上受到了欧洲立法和司法实践的影响，到现在美国对软件反向工程的态度已经变得比欧洲更为宽松了。最后，从借鉴国外立法经验和实践的角度出发，得出从保护中国的软件产业出发，从促进科技进步与社会发展着想，我国应在法律中对计算机软件反向工程加以明确规定的结论。为软件反向工程立法，为竞争创造透明的环境，这才是一个法治的时代的政府职责的题中应有之义。
【关键词】反向工程 软件侵权 立法
【写作年份】2002年

【正文】
     反向工程(Reverse Engineering，又称还原工程、逆向工程)的概念，最早出现在集成电路和布图设计权保护领域，原指对他人“掩膜作品”的布图设计进行分析、评价，然后根据这些分析评价的结果创作出新的布图设计。随着计算机软件的不断发展，软件领域也出现了类似的情况。于是，计算机软件反向工程的概念被正式提出。所谓计算机软件的反向工程，是指软件开发过程的逆向过程，即对一项程序的目标代码进行反编译，以得到其源代码，并对源代码进行理解和分析，从而得出该程度的处理流程设计、组织结构设计和功能性能规格，以开发该软件的附属产品、兼容产品或者功能相似的产品。 采用反向工程来进行软件开发与自行设计开发软件相比，一方面可以节约不少投资和时间，开发成本大幅降低，另一方面则可以针对原有软件的不足推出更好的富有竞争力的替代产品，市场效益也更好，因此对软件开发商是很有诱惑力的。但是，反向工程的实施又给原有软件开发商的既得利益造成了威胁。双方利益的冲突最终反映到法学界对计算机软件反向工程合法性的争论。作为软件业发达的美国，一部分专家、学者认为：由于进行反向工程，将不可避免的产生将他人软件的目标程序通过反汇编或者反编译的方式还原成该软件的源程序，而且在对软件目标程序的还原过程中，会将计算机程序打印在纸上或者存储在电磁介质上，这是明显的对原有软件对复制、或者对原有软件的演绎行为，并由此确定软件的反向工程是侵犯软件著作权的行为。然而，软件界和法学界的许多人对此观点也表示了反对：他们认为，软件技术对发展造成反向工程不可避免，对他人软件的目标程序进行还原仅仅进行了少量的复制，应当属于版权法限定的合理使用的范畴。 这样，全球，特别是美国，对于软件反向工程的争论始终没有停息过。
  一、从美国的典型判例发展看美国司法界对软件反向工程的态度
  从美国关于软件反向工程的几个典型判例可以看出美国司法界对反向工程逐渐宽松的态度，从而可以给我国带来一些可资借鉴的东西。
  （一）Sega Enterprise Ltd. V. Accolade Inc.一案
  1992年发生的该案是美国最早直接涉及计算机软件反向工程的案件（IBM公司和Phoenix Technologies Ltd 公司也在80年代有过类似的争端）。Sega公司认为Accolade公司对其游戏程序进行反向工程过程中进行的反汇编和复制行为已经构成了对其程序的版权侵害。而被告则认为，对原告程序的反汇编和复制，仅仅是为了能够阅读这些程序，这属于版权法中合理使用的范围。美国加州北部地区联邦法院在一审判决中认定被告侵权成立，原因是其进行反汇编的目的为了能够开发生产出来与原告竞争的软件产品，属于商业目的，不属于合理使用。 该案上诉后于1992年10月，联邦第九巡回上诉法院推翻了一审判决，认为：为了了解程序设计的思想和功能概念，如果不存在其他方法，则对该程序的目标代码进行反汇编是必需的，即当进行反汇编行为是接触程序中不受版权保护方面的唯一方法时，则这种反汇编属于合理使用。
  （二）Computer International v. Altai一案
  Computer International公司开发并出售Schedure软件，其功能是管理大型计算机的批处理。诉讼起因于Altai公司开发出一套竞争产品Zeke，Altai公司雇佣了曾参与Schedure软件开发的专家并带来源程序。经Altai公司同意，该专家开始对Zeke改造， Zeke的第二部分抄袭了Schedure软件程序30%的源代码。 Computer International公司据此向Altai公司提出质询，认为有Altai公司有抄袭嫌疑，随后Altai公司组织另外一些专家经过 6个月时间开发出新的软件,并为Zeke的用户免费更新版本。Computer International公司向纽约东部联邦法院起诉，指Altai公司侵犯版权。一审判决认为新程序与Schedure软件程序的结构及组织相同之处，不属于版权保护范围，因而不构成侵权。 Computer International公司上诉，1992年6月，联邦第二巡回上诉法院作出二审判决：维持区联邦法院原判、驳回了Computer International公司的上诉。
  （三）联邦巡回法院最新审结的Sony v Connectix一案
  本案的具体情况如下：从1992年开始，Sony公司花费了6亿美元和超过三年的时间开发一种电视游戏系统（Sony PlayStation），1995年向全球市场发行，在商业上取得了巨大的成功。1998年6月，Connectix公司开始对PlayStation的软件进行仿效，以便使其能在个人电脑上运行PlayStation系统上的游戏。为了达到这个目的，Connectix公司必须对Sony公司的已经申请专利保护的PlayStation系统的BIOS进行反向工程。Connectix公司购买了一套PlayStation,将含有BIOS的芯片取出，将其内容载入磁盘。通过反向工程， Connectix公司开发出和Playstation功能相似的可应用于个人电脑上的程序VGS。1999年1月， Sony公司向加利福尼亚东区法院提起诉讼，状告Connectix公司侵犯其著作权。
  在加利福尼亚东区法院的一审中（1999年4月），法院驳回了Connectix公司的正当使用的抗辩。认为尽管在VGS中没有含有PlayStation的源程序，但是VGS并非是一种变化的使用，这种使用妨害了PlayStation的系统的销售。所以，该法院对Connectix公司发布了继续发售的禁令。
  在上诉中，联邦第九巡回上诉法院判定Connectix公司属于正当使用，解除了加利福尼亚东区法院的禁令。联邦第九巡回法院的判决思想基本上还是来源于Sega Enterprises v. Accolade Inc. 一案，认为：为了了解程序设计的思想和功能概念，如果不存在其他方法，则对该程序的目标代码进行反汇编是必需的，即当进行反汇编行为是接触程序中不受版权保护方面的唯一方法时，则这种反汇编属于合理使用。用判决书的原话来说就是：“Sony’s BIOS contained functional elements that could not be accessed without copying the program during the process of reverse engineering”。
  二、美国司法实践中判定计算机软件侵犯著作权的两种主要方法
  第一是SSO判定法，SSO即结构 (Structure)、顺序 (Sequence)和组织 (Organization)的缩写。是指构成计算机程序的各部分、各层次之间的相互衔接、相互配合的关系设计。确认SSO的判例中形成了这样一个判断原则———“实质性相似 +接触”。因此，只有被告确实接触了原告的软件，并且自己所开发的软件同原告的软件在SSO层次上相似，才能判定被告构成侵权。而美国凤凰 (Phoenix)公司据此想出了一套行之有效的“净室技术”(Clean Room Technique)以规避责任。
  所谓“净室技术”， 就是保证软件的开发人员从未接触过被还原的软件。公司将开发人员分成两组并加以彻底地隔离。第一组负责对他人的软件进行分析，提取该软件的设计构思，然后将分析的结果送交法律顾问审查后再交给第二组。第二组人员是经过严格审查的，保证从未接触过被还原的软件，他们根据第一组的报告来进行新的开发。在第一组所提供的报告当中只包含软件的设计思想及输出结果，而不能含有软件是如何实施这些思想的。两组之间交流的所有文档都经由法律顾问的审查后才能传递，保证第二组完全不能接触到被还原软件中可以受到版权法保护的内容。整个软件的还原及开发过程都在专业律师的监督下进行，并且要建立详细周密的工作记录。采用“净室技术”开发出来的软件即使SSO与他人的软件相似，由于开发人员只接触到他人软件的设计思想，而没有接触到软件本身，依“实质性相似+接触”的判定原则，就不会构成对他人软件的侵权。
  第二是AFC判定法，即抽象 (Abstraction)、过滤(Filtration)、比较 （Comparison）的缩写。第一步“抽象法”从原、被告作品中，将不受著作权保护的“思想”本身删除出去：第二步“过滤法”将原、被告作品中虽然相同、但都属于公有领域中内容删除出去；第三步“比较法”在“抽象”和“过滤”后如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，即认为侵犯了版权。上文的Computer International v. Altai一案即确立了该判定方法。第一步“抽象法”即要解决何为“思想”、何为“思想的表达”这一问题，这就使得对计算机软件的著作权保护的讨论回到了著作权法的一个基本问题上：著作权保护是“思想的表达方法”而非“思想”本身。但对计算机软件来说，结构、顺序、组织包括算法究竟属不属于“思想”？ 这是一个非常值得思考的问题，含有哲学上的意蕴。
  三、美国与欧盟对软件反向工程态度之比较
  从20世纪80年代的只对计算机的硬件的反向工程的许可，发展到对软件反向工程的宽松的许可，美国的判例对软件反向工程的态度已经变得比欧洲更为宽松了（尽管20世纪80年代美国对软件反向工程的态度很大程度上受到了欧洲立法和司法实践的影响）。欧洲判定反向工程的方法，主要是1991年欧洲共同体（现称欧盟）通过的《关于计算机程序法律保护理事会指令》。在该指令的第六条第一款中规定 ：对符合下列条件：（！）这些行为是由被许可者或其它对程序的复制件有使用者，或者是由被授权代表他们的人所进行的；（2）实现兼容性所必需信息是上述（1）项的有关人员事前不容易获得的；（3）这些行为限于源程序中为实现兼容性所必须的成分时，对软件源程序的代码的复制及其形式的翻译是为了获得实现一个独立创作的计算机程序与其它程序的兼容性所必须的信息，则不需要得到权利者的授权。同时，该《指令》在第六条第二款对反向工程规定了限制性条款：通过适用本条第一款的规定所获得的信息不允许：（！）用于并非实现独立开发的计算机程序的兼容性的，而是其它目的；（2）给予他人，除非是在独立开发的计算机程序的兼容性所必须的情况下；（3）用于开发、生产或销售其表现实质相似的计算机程序或任何其它侵犯版权的行为。可见，欧盟对软件反向工程应用的范围要求相比美国来说是非常严格的，其对软件的反向工程应用的范围仅仅限于实现独立开发的计算机程序的兼容性的需要。从美国判例的发展来相对照比较，我们无疑也可以看出这一点。
  四、从美国立法例和司法实践看我国应受之启发随着计算机软件的不断的发展，各国立法和司法实践都在不同的程度和范围内对软件的反向工程予以了正当化。从保护中国的软件产业出发，从促进科技进步与社会发展着想，我国应尽早借鉴国外的立法经验，在法律中对计算机软件反向工程加以明确规定。现有的《计算机软件保护条例》 第六条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。第二十九条规定：软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。隐约有对反向工程正当化之意，但对反向工程的规定是非常的不完善的。反向工程的正当化有利于鼓励竞争，促进软件市场的健康发展，有利于我国这样软件技术相对落后的国家学习外国先进的软件开发技术，因而只要无损害于有关软件著作权人的正当权益，是应该允许的。 法律不应该对现实采取回避的态度，从中国软件业发展的实际需要来看，应该予以正视，为软件反向工程立法，为竞争创造透明的环境，这才是一个法治时代的政府职责的题中应有之义。

【注释】
学界对反向工程的定义基本上没有争议，估计因为是舶来的定义，故争议较小。　
　　参见李维：《关于软件反向工程合法性的思考》，载《知识产权》2001年第3期。　
　　见寿步：《计算机软件著作权保护 》，清华大学出版社1997年版，第157～158页。
　
　　对合理使用争议很多，有学者认为在计算机软件领域内不适用合理使用原则。　
　　见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版。　
　　参见Berkeley Technology Law Journal, Wntr 2001 v16 i1 p33. Sony
computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp. (reverse engineering of software as fair use) by Stan Karas.　
　　同注6。　
　　参见注5所列书。　
　　从《计算机软件保护条例》若隐若现的对软件工程的涉及条文中似乎可以看出，我们是不把这些看作思想本身的。　
　　据学者介绍，欧共体历史上还没有任何一个具体条文的内容曾经象该条那样曾经引起国际上如此广泛的院外游说活动。故我们因该可以理解《指令》对计算机软件对反向工程对要求如此严格。　
　　具体的全文可参见：//www.lawyee.net/Data/fglist/x15.html　
　　韦之：《中国计算机软件著作权保护制度》，第170页，载《知识产权论》，知识产权出版社2002年版。
张伟华