一、问题的提出和写作目的   　　2007年10月28日全国人大常委会修订通过、并已于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事诉讼中有关受委托的律师的权利诸如律师会见、阅卷、调查取证、保密、豁免等规定都明显突破了现行《刑事诉讼法》的相关规定，在《律师法》和《刑事诉讼法》之间造成了一定的紧张关系。在刑事诉讼实践中，关于受委托律师的权利，究竟应适用《刑事诉讼法》还是《律师法》，学术界和实务界众说纷纭，观点不一，依据有别。本文并非旨在寻求一种新的解决二者紧张关系的方式或途径，而是以宪政为研究视角，以宪法文本为依据，在准确理解或解释宪法文本的基础上，通过分析论证来反驳目前广为流行的一种貌似有理其实错误的论点，从中探究隐含的更为深层次的宪政问题，希冀正本清源，达致维护宪政秩序的目的。   　　二、一种需要反驳的观点及其依据   　　支持在刑事诉讼中受委托律师的权利应适用《律师法》相关规定的观点中以“修改律师法就等于修改刑事诉讼法” [1]流行最为广泛，支持也最为有力。   　　这一观点认为，依据我国宪法第67条的规定，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。因此，全国人大常委会修改和补充《律师法》受委托的律师的权利的相关规定就等同于对《刑事诉讼法》相关规定的修改和补充，因此，根据“新法优于旧法”的原则，在刑事诉讼中，关于受委托的律师的权利规定应适用《律师法》。这一观点得到了全国人大常委会法制工作委员会的肯定，并在全国人大常委会法工委就全国政协委员何悦在2008年“两会”期间的一份提案作出的答复，即《全国人民代表会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复》中予以充分的体现：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，根据中央关于司法体制改革的精神和国务院提出的修订草案以及各方面的意见，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新约法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的律师法的规定执行。”   　　有论者还把立法实践中《民事诉讼法》的修改拿来用以佐证： 2007年10月28日全国人大常委会修正了全国人大制定的《民事诉讼法》，其内容涉及再审、执行、司法制裁等诸多重要条款。同理，全国人大常委会有权在不违背刑诉法基本原则的前提下对刑事诉讼法其作出必要的修改。”不过，有论者已经明显意识到，全国人大常委会修改《民事诉讼法》与全国人大常委会修改《律师法》就等同于修改《刑事诉讼法》在形式上迥然有别。因此有论者以“立法活动应跟上时代和社会发展的步伐，在法律的立、改、废问题上可以作出必要的形式创新，以更好地适应社会的需要”为由，来支持全国人大常委会虽并未对刑事诉讼法“本身”作出任何文字改动，但通过对其他相关法律的制定或修改，确立新的法律规则，从而对刑事诉讼法作出间接修订或“自然修正”。 [2]因此，根据“新法由于旧法”的原则，在刑事诉讼中关于受委托律师的权利应适用《律师法》。   　　三、我们的观点和论证过程   　　我们认为，“修改律师法就等于修改刑事诉讼法”这一观点其实是对我国《宪法》第67条第3项规定的误读，在论证上存在着严重问题，无意之间扰乱了宪法秩序，尽管其初衷是如此的美好：追求更高水平的司法文明和更有力地保障公民权利和自由。   　　我国《宪法》第67条第3项是这样规定的：（全国人大常委会）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律（着重号为作者所加，下同）的基本原则相抵触。该条规定不仅明确限定了全国人大常委会对全国人大制定的法律补充和修改的界限，而且还隐含着对补充和修改方式的限制，即该补充和修改必须直接针对全国人大制定的法律文本“本身”，因为该条明确指出（补充和修改）“不得同该法律的基本原则的相抵触。因此，《宪法》该条规定的原意应是：在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律，必须直接针对该特定法律的文本“本身”，而且还不能与该特定法律的基本原则相抵触。依据宪法的规定，全国人大常委会可以对《刑事诉讼法》进行补充和修改，但该补充和修改必须是直接针对《刑事诉讼法》文本“本身”而言的，因为只有这样，才能对《刑事诉讼法》的框架结构和具体条文进行通盘考虑，才能更深入地审查补充修改的内容是否与该法的基本原则是否相抵触。   　　《宪法》之所以作出这样的限定，是因为诸如《刑事诉讼法》这样由全国人大制定的法律都是国家的基本法律，带有根本性、基础性的特点，直接影响到公民基本权利和自由的维系。因此，宪法规定了严格的程序来保障国家这些基本法律的稳定性，即使根据时代的发展，国家基本法律的某些条款需要修改，其修改方式也必须按照宪法规定的方式进行，必须保障其修改的严肃性。根据宪政原理，对国家机关而言，适用“授权原则”即宪法和法律没有明确授予的权力都是禁止行使的。因此，不能以宪法没有明确规定的方式来达致修改法律的目的，甚至还美其名曰将之称为“形式创新”。所以，对刑事诉讼法的修改也必须按照宪法规定的形式进行。因此，将全国人大常委会对《律师法》相关内容的修改简单地等同对《刑事诉讼法》的相关内容的修改不符合宪法的原意，也不利于宪政秩序的维护。   　　有学者提出，“通过对其他相关法律的制定或修改，确立新的法律规则，从而对刑事诉讼法作出间接修订或‘自然修正’。”但是，这种“间接修订”或“自然修正”法律效果得以实现的前提是“新法优于旧法”原则存在适用的条件。“新法优于旧法”原则是在法律适用中解决不同法律冲突时的法律效力问题。即使根据这一原则，在受委托的律师权利方面适用律师法上也存在着无法克服的障碍。依据我国《立法法》第83条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”从中我们可以看出，“新法优于旧法”原则适用的前提是新法和旧法的制定机关是同一机关。然而，《律师法》的制定机关是全国人大常委会，《刑事诉讼法》的制定机关是全国人大。显然，二者并非同一机关。因此，“新法优于旧法”的原则在这里并无适用的前提和基础。   　　需要特别说明的是，我们之所以反对将对《律师法》的修改等同于对《刑事诉讼法》的修改，并非我们是要抵制《律师法》新规定，而是坚持不同法律的规定之间的矛盾和冲突的解决，必须按照《宪法》的规定的方式进行，而做到这一点的前提是要对《宪法》的规定进行符合其原意的解释。如果对《宪法》的规定进行曲解或歪曲性解释，即使我们一时侥幸得以适用了更为符合时代要求的有关法律规定，但这却是以牺牲宪法的权威和秩序为代价的，其间的得失孰多孰少，已是不言自明。相反，我们认为，《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证、保密、豁免等方面的规定体现了司法文明和进步，是值得充分肯定的，而且也希望《律师法》取得的文明成果能尽快通过对《刑事诉讼法》的修改吸收进去。   　　四、其间隐含的深层次宪政问题   　　直至修订后的《律师法》已经生效一年之际的今天，《律师法》与《刑事诉讼法》之间的紧张关系依然没有得到缓解或解决——《刑事诉讼法》至今没有修改，国家有权机关也没有就此问题提出其它有效的解决方案。法律界特别是律师界在《律师法》修订后就表达出对其生效后能否得到切实执行的忧虑，然而这种担心不幸变成了现实。   　　是什么原因导致了《律师法》关于受委托律师的权利的新规定在司法实践中搁浅，成了一纸空文？或许有人会说，《律师法》遭遇的尴尬境地是由于某些司法机关基于部门利益的抵制或杯葛所致。 [3]这一说法乍听起来很有道理，其实只看到了问题的表象，而没有真正揭示新《律师法》引发的争议背后隐含的深层次的宪政问题才是导致其尴尬命运的根源。   　　根据我国宪法第62条第3项规定：（全国人民代表大会）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第67条第2项规定：（全国人民代表大会常务委员会）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律之外的其他法律。从这两个法条的对比中，我们很清楚地看到，宪法明确区分了“基本法律”和“非基本法律”这两个概念。我们判断一个法律是否为基本法律的依据就是看其制定主体，凡是全国人大制定的法律都是基本法律，反之则否。刑事、民事国家机构的法律应当是基本法律，应由全国人大制定。而关于除刑事、民事、国家机构之外哪些法律应当由全国人民代表大会制定，我们不得而知，因为宪法没有为我们提供一个明确的答案。因此，导致“确定具体法律制定主体存在一定的随意性”，“应当属于全国人大制定的基本法律而由全国人大常委会予以制定的情况屡见不鲜。” [4]   　　从宪政的角度而言，律师在维系国家的民主法治和公民的权利和自由方面起着不可低估、不可替代的作用。《律师法》并非简单地只是“律师行业”的法律，而是涉及国家机构、刑事诉讼程序、民事诉讼程序等诸多方面的内容，从应然的意义而言，律师法应当属于全国人大制定的基本法律的范畴。然而，可惜的是，或许是律师法在我国没有引起足够的重视，或许是全国人大“他老人家”能够工作的时间太短而无暇顾及，导致律师法没有享受应有的“基本法律”的这一身份待遇。如果《律师法》由全国人大制定，那么全国人大常委会依据《宪法》第67条第3项的规定修改《律师法》，根据“新法优于旧法”的原则，就“间接修正”了《刑事诉讼法》的相关规定。那么，《律师法》与《刑事诉讼法》的紧张关系这一问题就根本不会存在。   　　可是，我们还必须清醒地回到现实中来。《律师法》是全国人大常委会制定，属于“非基本法律”。《律师法》中关于受委托的律师权利的规定，从另一个角度来看，其实就是关于刑事诉讼程序的规定。例如，修订后的《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。”这一条规定明显改变了《刑事诉讼法》第36条的相关规定，一方面扩展了受委托的律师在刑事诉讼中的权利，另一方面来看增设了检察机关在刑事诉讼中的义务。这一规定的内容其本质乃是刑事法律规范，而非仅仅是受委托律师的权利，按照《宪法》的规定，这样的刑事法律规范应由全国人大制定。全国人大常委会在全国人大制定相关规定之前修改《律师法》涉及刑事程序的受委托律师的权利规定，就有“违宪”之嫌。   　　由此看来，《律师法》修订时对其修改涉及的内容没有足够清醒的认识，相关准备也不够十分充分。令人遗憾的是，至今全国人大还没有修改《刑事诉讼法》。《律师法》和《刑事诉讼法》的紧张关系继续，并且陷入了两难境地：执行《律师法》的规定，就无法摆脱“违宪”的嫌疑；不执行《律师法》，则法治的尊严何在？   　　五、结语   　　《律师法》的修订引发的这次轩然大波，足以让我们警醒，为我们以后的立法实践提供了某种镜鉴，也留下了更为深刻、更为根本的宪政问题：如果全国人大常委会在全国人大常委会闭会期间在充分吸收《律师法》修订了《刑事诉讼法》，实现了与《律师法》有机衔接，那么，《律师法》修订的内容必将得到执行。我们的疑问是，难道仅仅因为修订对象的不同，全国人大常委会修订的内容在效力上就有这么明显的差异。在未来，如何理顺全国人大和全国人大常委会之间的关系，基本法律和非基本法律的效力问题是一个无法回避必须予以解决的重大宪政问题。

【作者简介】
姜新国，河南省人民检察院郑州铁路运输分院法律政策研究室主任，赵梓楠，河南省人民检察院郑州铁路运输分院法律政策研究室助检员。

【注释】
[1]该观点的主张者以中国政法大学教授、博士生导师樊崇义、顾永忠等人最具代表性。参见刘金林：《修改律师法就等于修改刑事诉讼法》，载2008年4月6日《检察日报》实务版。
[2] 墨帅：《律师法可以“间接修正”刑诉法》，载2008年11月26日《检察日报》。
[3] 参见田文昌：《新律师法与刑事诉讼法的冲突、互动与衔接》，载《法学》2008年第7期。
[4] 韩大元：《建立保障基本法律位阶的有效机制》。