被告张建伟。

　　一、案情

　　一审法院受理原告刘元举诉被告张建伟侵犯著作权纠纷案后，在法定期间内，被告张建伟提出管辖权异议，要求一审法院按被告住所地确定管辖权，并将案件移送天津市第二中级人民法院审理。原告刘元举认为应按被告张建伟侵权行为的实施地及侵权结果发生地来确定案件管辖权，请求法院驳回张建伟的管辖权异议申请。

　　二、审理结果

　　一审法院经审查认为：虽然本案被告张建伟的住所地在天津市河西区，但根据原告刘元举提交的证据，可以认定被控侵权作品《蝉蜕的翅膀》的发表、复制及发行行为均实施于北京市，北京市既是被控侵权行为的实施地，也是被控侵权行为的结果发生地，故刘元举选择侵权行为地法院管辖并无不当，本院对本案依法享有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第29条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，裁定驳回被告张建伟对本案管辖提出的异议。张建伟不服一审裁定，以原告并未起诉出版发行单位，不应以诉争作品的出版发行单位所在地确定管辖权为由，提起上诉，请求根据“原告就被告”及便于当事人诉讼的原则将本案移送天津市第二中级人民法院审理。

　　二审法院经审查认为：根据“两便”原则，本案以移送被告住所地法院审理为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项、第154条的规定，裁定撤销一审裁定，将本案移送天津市第二中级人民法院审理。刘元举不服终审裁定，向最高法院申请再审。

　　最高法院经审查认为：原生效裁定适用法律确有错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第2款、第179条第1款第（3）项、第183条、第184条第2款的规定，裁定指令二审法院另行组成合议庭对本案进行再审。

　　再审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，将侵权行为地确定为本案地域管辖，有利于查明侵权事实并及时处理该侵权行为。虽然张建伟的住所地在天津市河西区，但根据刘元举提交的证据，可以认定被诉侵权作品《蝉蜕的翅膀》的发表、复制及发行行为均实施于北京，北京市既是被控侵权行为的实施地，也是被控侵权行为的结果地，一审法院对此案有管辖权，张建伟所提管辖异议的理由不成立。二审法院在法律明文规定的情况下，裁定适用“两便原则”确定管辖不妥，属适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第184条、第152条第1款、第153条第1款第（2）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第188条第（1）项、第（3）项的规定，裁定撤销二审裁定，维持一审裁定。

　　三、意见

　　本案是一件特殊地域管辖案件。特殊地域管辖案件一般都有两个以上法院对其享有管辖权，即具有共同管辖的性质。此类管辖的特殊性，一是源于诉讼性质本身，二是根据法律规定。根据我国民诉法第29条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”的规定，本案属于因法律规定而引发的共同管辖案件。

　　本案中，被诉侵权作品《蝉蜕的翅膀》的发表、复制及发行行为均实施于北京，北京市既是被控侵权行为的实施地，也是被控侵权行为的结果地。根据最高法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条“侵权行为地包括侵权的实施地、侵权结果发生地”的规定，北京市法院对本案具有管辖权。同时，由于本案被告居住地在天津市，根据上述法律规定，天津市的法院也具有管辖权。

　　我国民诉法第35条规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉。”，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。”可见，共同管辖是选择管辖的前提，原告有权选择管辖法院，法院应当尊重原告的选择，立案后法院不得随意移送所管辖案件，因此，对于两个以上的法院有共同管辖权的案件，原告的选择最终导致管辖法院的确定。本案中，根据有关法律规定，被告张建伟不能以被告住所地在天津为由提出管辖权异议，对抗原告刘元举选择向享有管辖权的北京市第二中级人民法院起诉。正如最高法院指令再审的函中指出：“如果以原告未起诉住所地在北京的其他人就排除北京市法院的管辖权，易于给下级法院的司法实践带来困惑，且使得民事诉讼法第29条关于侵权行为地的规定失去了适用空间。”

　　综上，我们认为，在共同管辖的情况下，应尊重法律赋予当事人（原告）的选择权，再审裁定认定本案应由北京市法院管辖是正确的。

北京市高级法院研究室