一、物权法实施前后关于第三人保护的立法及法律适用分析
案例：2006年，张某和其丈夫李某购买了一套住房，产权人登记为张某、李某。11月，张某利用李某长年在国外工作之机，以欺骗手段在市公证处办理了李某委托她全权处理该房产的授权公证，12月，通过房屋中介挂牌出售该房屋。王某意欲购买此房，并同中介人员实地察看了房屋，要求张某出示结婚证、授权公证书等。后张某以夫妻二人名义与王某订立了房屋买卖合同，并协助王某办理了过户登记。2007年1月，李某得知张某擅自出卖共有房屋，先向市公证处申请撤销了虚假的授权公证，后分别向法院起诉，一是请求法院撤销该产权过户登记的行政行为，二是请求法院认定该房屋买卖合同无效。
该案的发生和审理均在物权法生效实施之前。笔者在此讨论的问题是：第三人王某所取的房屋产权是否应该得到保护？若应该得到保护，在物权法实施之前应如何适用法律予以保护？若按物权法应如何处理本案？
1.物权法实施前的法律适用分析
在物权法颁布之前，我国对这类行为效力的认定直接作出规范的法律规定主要有：（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称“解释”）第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得共有物的，应维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”（2）合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（3）房地产管理法第三十七条第（二）项规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。”
基于对上述法律规定的不同理解与认知，理论和实务界对于擅自处分行为的性质及效力认定主要存在以下三种观点：
一是无效说：擅自处分行为订立的合同一般认定为无效，但不排除善意取得的适用。持此种观点的法律依据是上述（1）、（3）项与合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同之规定。笔者认为，将擅自处分行为一概认定为无效行为不妥：该行为并不必然造成共有人的损害，在也可能符合权利人的意志和利益的情况下，可赋予各方相应的选择权；此观点不利于鼓励市场交易；从法律适用的规则而言，合同法系新法，应依合同法对此类行为的定性适用法律。
二是有效说：擅自处分行为属于合同法第五十一条规定的无权处分类型，以转让标的物为目的的买卖合同仍然确定有效，在权利人不予追认或无权处分人不能取得处分权时，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任。有效说是建立在物权行为理论的基础上的，由于我国现行立法和司法实践并未采纳该理论，很难找到成立的法律基础。这是采纳此说的最大障碍，且有效说没有区分善意与恶意，如果相对人并非处于善意，或未支付对价，通过使合同有效的方法来保护相对人显然没有必要。
三是效力待定说：擅自处分行为系无权处分行为的一种，而无权处分行为属于效力待定的行为，经权利人追认或行为人于订立合同后取得处分权时，合同自始有效；行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。在此情况下，判断权利人是否可从买受人处取回标的物，应依据善意取得制度。该说系对合同法第五十一条采文义解释得出，从鼓励交易、尊重当事人意思自治出发，体现了立法对市场经济的维护，其解释符合立法原意。笔者认为，部分共有人以自己的名义擅自处分共有财产的行为可以准用效力待定说，但部分共有人以全体共有人名义擅自处分的行为依其性质难以适用。由于合同法立法存在的问题，效力待定说在具体适用法律上也存在一定的缺点，须在具体适用时加以克服。
其一，合同法第五十一条在立法时给予权利人确认合同效力的权利的同时，却忽视了对善意相对人利益的保护，不仅未对该追认权确定除斥期间，也未赋予善意相对人相应的撤销权，致使法律关系可能长期处于不确定状态，不利于交易安全和稳定。
其二，未明确是否准用第三人的善意取得制度，导致利益失衡，不利于交易安全的保证。我国民法虽未正式确认善意取得制度，但“解释”第89条实际上确认了共有物交易中可以适用，司法实践也历来承认该制度。
其三，从擅自处分人行使处分行为时使用的主体名义来看，有以行为人自己的名义擅自处分共有物的，也有以全体共有人的名义擅自处分共有物的；前者应系无权处分行为，后者应属无权代理行为。因此，不能一概以无权处分行为认定擅自处分行为，效力待定说以及其相对应的法律制度不能适用于全部的擅自处分行为。
从案例看，张某的行为是部分共有人以全体共有人的名义擅自处分共有物，即张某采取欺骗手段，通过公证取得其他共有人授权其代理处分共有房产的公证文书，又以全体共有人的名义擅自处分共有房产，符合无权代理的特征，应适用合同法第四十八条有关无权代理的规定，认定其行为无效。第三人王某在交易时有理由确信其有代理权代表全体共有人处分该房产，应属善意相对人，应适用合同法第四十九条有关表见代理的规定，认定合同有效，从而维护交易安全、保护善意相对人的利益。
如果改变一下案情，若房产证为登记张某丈夫李某名字，张某是以自己名义擅自处分该共有房产的，其行为就属于无权处分，应适用合同法第五十一条之规定，李某追认则合同有效；不予追认则合同无效，无权处分人与第三人发生各自返还财产的义务，并根据各自过错承担相应责任。但在无权处分的情形下，合同法第五十一条关于追认权的赋予侧重对其他共有人利益的保护，固然有鼓励交易的意图，但实际上也使其他共有人取得了决定合同效力的权利，对善意第三人交易安全利益的保护又如何体现呢？笔者认为，在以合同法第五十一条无权处分的规则处理以自己名义擅自处分共有不动产订立的合同效力的同时，应采用善意取得制度保护善意第三人的交易安全利益，适用“解释”第89条的规定。合同法第五十一条系对“解释”第89条关于部分共有人擅自处分行为效力性质由无效改为效力待定，而对善意第三人是否得依善意取得共有物，未加否定。从立法精神的延续性以及“举重以明轻”的解释学角度来看，对原本确定为无效的行为尚可适用善意取得制度，对现在确定为效力待定的行为，没有否定其适用该制度的充分理由。
综上，对部分共有人擅自处分不动产共有物的行为，不论是属于表见代理，还是无权处分，第三人能获得法律保护的一个重要前提是——第三人须为善意。
2．物权法实施后的法律适用
物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条是物权法关于善意取得制度的规定。
上述案例若在物权法实施后审理，当直接适用该条规定，无须借助其他法律制度来保护第三人利益。王某通过与张某订立房屋买卖合同，并已办理过户登记取得该房的所有权，完全符合该条规定的善意取得的三个构成要件，其所有权应依法受保护。
中国政法大学民商经济法学院：万 龙
