2004年9月16日，被告卢某与某银行莒县支行签订个人装修借款合同，从银行借款7万元用于个人住房装修，双方对借款期限、借款利率等在借款合同中均进行了约定。同日，被告卢某又与原告银行签订了个人装修贷款抵押合同，将其位于莒县桃园北区的楼房一套抵押给原告，且办理了抵押登记。合同签订后，原告按约向卢某发放了贷款，被告卢某按约履行付款义务多次，其妻张某也两次经手还款，后未再付款。原告遂起诉至法院，请求被告卢某及其妻张某承担还款责任，并要求行使抵押权。被告张某在庭审中辩称：对被告卢某用他们共有财产住房设定抵押之事不知情，故银行无权行使抵押权。

[分歧]

  　　本案审理中有两种意见：

  　　第一种意见认为，卢某以夫妻二人共同共有的房产设定抵押，根据担保法司法解释第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”的规定，该抵押应为无效，卢某应承担缔约失责任。

  　　第二种意见认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“……但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，卢某以与其妻张某共有的房产设定抵押，应推定张某应当知道而未提出异议，因此应认定该抵押有效，卢某应以其抵押的房产承担抵押担保责任。

[评析]

  　　笔者同意第二种意见，理由是：在本案中，被告卢某与张某系夫妻身份关系，作为抵押权人的某银行莒县支行完全有理由相信卢某处分其共有财产，应当得到张某的同意。同时，鉴于二被告的特殊关系，他们极易互相串通，共同辩称没有经过张某同意而设置抵押，如果简单适用担保法司法解释第五十四条第二款但书之前的内容，认定该抵押无效，那么对保护抵押权人的利益非常不利。再者，根据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，作为相对人的某银行莒县分行完全有理由相信被告卢某有权代理其妻张某，卢某的行为已构成表见代理，且张某亦按约还过两次。据此应该推定被告张某应当知道而未提出异议，因此，应当认定卢某以其自有住房的抵押有效，被告卢某、张某应以其抵押住房承担抵押担保责任。

山东省莒县人民法院：刘玉玉