我国侵权责任法草案第八十三条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”本文对此规定进行探析。

一、该规定的法律问题

  　　作为建筑物使用人，有义务保证建筑物的安全使用，并应对建筑物致人损害承担责任。作为受害人，没有任何过错，在楼下行走，无端受害，如不使加害人依法赔偿，而归其为天灾，对受害人也极不公平。但法律因此使不能证明自己不是加害人的建筑物使用人承担责任，将产生以下问题：

  　　１.楼房使用人可能因为邻人的行为招致责任，法律课予的要求过于严格。特别是在证明自己不是加害人的证据提出上，被告因为居家小户，同居一室者非亲即故，让其提供令人信服的证据极不可能；即使亲友给出证言，也因为在证据法上利害关系人的证言证明力极低，难以成功免责。换言之，如果承认亲友的证言，结果将会是没有一个被告最终被认定为加害人，这显然与立法者希望借助该规定确定责任人的目的相违背。结果，只要受害人指认某栋建筑物的使用人应对自己的损害承担责任，该建筑物的大部分使用人事实上就很难脱逃责任。该规定将查找加害人的问题转化为寻找责任承担人的问题。只要有承担责任的人，只要受害人的损害因此得到弥补，至于承担责任的人是不是加害人抑或加害人是不是责任承担人之一，都不是该规定考虑的问题。

  　　２.该规则变相创制了一个邻人应相互指证的法定义务。亲友的证词在法律上不能使其摆脱责任，如果不能指证他人，则应自己承担责任。这种义务产生的根据不是因为邻人之间应相互担保不伤害他人的任何具有法律意义的关系，而仅仅是没有任何法律意义的邻居关系，高楼大厦这一现代文明产物由此成为邻人之间相互攻讦、以求自保的散布在文明社会中的“丛林社会”。这不仅有违民事证据采集的最基本原理——自愿作证义务，也不利于和谐社会的构建。

  　　３.民法上高度危险责任的风险分配原则，一般应由能够控制风险的人承担损害后果。如果整栋楼房只有一个使用人，法律关系至为简单，根据我国民法通则第一百二十六条或侵权责任法草案第八十二条，他不仅应承担责任，还要承担无过错责任。但当不同住户入住楼房时，如果要求建筑物使用人对邻人的行为承担责任，居住者为避免责任，需要时时以仪器监控邻人的行为。但这不仅在事实上不可行，在法律上也将侵犯邻人的私生活权。

二、该规定可能产生的社会问题

  　　高楼抛物，非行为检点的人家可以控制。但在侵权责任法草案第八十三条规则之下，即使是具有良好道德风范和情操的公民，也可能成为规则的牺牲品，需要为邻人的行为无端担责。在这样的规则之下，如果甲住的是公寓大厦，其不仅需要自己行为检点、善待邻人，还需要保证邻人行为检点、富有公德之心；在这样的规则之下，甲是邻人的监护人，邻人也是甲的监护人！

  　　尤有进者，侵权责任法草案第八十三条还会导致更为恶劣的后果：

  　　第一，该规则使受害人丧失采集证据的意愿。民事诉讼法确定举证责任的原则是积极地促使当事人寻找证据，而非坐等他人援手；除非对方较其更容易提供证据或该证据只有对方拥有，法律才会例外要求对方就此应提供证据。但侵权责任法草案第八十三条的规定确定的是受害人只要指认某栋楼房的使用人，举证责任就完成，作为受害人就不会认真地去搜寻证据，这对其没有任何意义，因为法律规定只要被告不能证明自己不是加害人，就应承担责任。由此，就使受害人进一步认为，指证的被告越多，不能证明自己不是加害人的被告人数就可能越多，受害人基于多一个被告就多一份损害弥补的可能性，就会尽可能地多指认被告，而不是尽可能地搜寻证据以减少被告的范围。受害人唯一需要做的事情就是在一栋楼房之下不幸被人抛掷物品击中，剩余的事情就是众多被告的自我证明和法院对被告所提交证据的核实与认定，直至法院确定出那些不能自我证明的被告，同时伴随着真正的加害人可能成功脱逃责任的风险。

  　　第二，该规则将引发受害人的道德风险。在这种规则之下，受害人几乎没有举证责任，这就产生一个问题，如果受害人具体指证某人，那还需要证明该被告当时的情况，抛掷的是什么物品；一旦走上法庭，被律师问来，竟然回答不出某个具体细节，就可能败诉。这样，受害人即使明知是某个人，也不会指认，甚至有积极的动力消灭和隐匿证据，因为这可以避免因没有完成举证责任而导致败诉的后果。同时，因为指证被告越多，从概率而言，不能证明自己不是加害人的被告就越多，从而胜诉几率就越高，损害弥补的可能性就越大，因此受害人不愿少指证被告。这样，受害人即使确切知悉在建筑物中抛掷物品的具体行为人，基于理论上的败诉可能性与损害弥补可能性的双重考虑，他不仅不会去具体指证该人，甚至还要消灭、隐匿证据，阻挠证人作证才更可能取得胜诉判决和得到损害赔偿。

  　　最后，该规则可能引发恶意“碰瓷”类非法行为的风险，并产生严重社会问题。当下，汽车“碰瓷”屡见不鲜，但风险过大，因有伤害“碰瓷人”本人之虞。而今，只要在楼下一站，拿个烟灰缸往自己身上一砸，不仅不需因为直面单个被告而因讹诈产生羞耻之心，而且也足以得到损害赔偿。进而言之，那些被在高楼中进行违法行为的人致害的人，也不会指证是由这些人伤害，因为与向一群乌合之众索赔相比，向楼房居住者索赔不仅更容易得到损害的救济，而且还不用怕报复。更甚者，那些建筑工地伤害，只要与抛掷物品受害伤情相仿，只要感觉被告不能足额赔偿或无法确定加害人，那也只要找一幢公寓楼，往下一站即可。 

  　　法律至此，已成儿戏！

三、结论

  　　法律在当事人之间分配举证责任，应该建立在促使当事人积极寻找证据的基础上，以尽可能确定事实的真相。如果法律不能引导当事人积极寻求证据，并且当事人一方只有积极毁灭和隐匿在其他任何情形都是对自己有利的证据才能达到目的，则如此法律规则无疑将充满道德风险。

  　　法律配置举证责任，也应考虑当事人举证的事实可能性。如果一方当事人在此情形，不仅无法举证，即使提出有关证据，也不能得到法院的认可，那么这种举证责任的分配将是极不公正的。

  　　民事审判的实质是寻找事实的真相，虽然这并不容易。不能查明真相的问题转化为落实责任人的问题。如果认为高楼抛物致害应适用无过错责任，因此需要所有与此相关的楼房居住者对此证明与己无关，那么一个交通事故的受害者在肇事司机逃逸时，也当有权要求所有的司机来证明自己不是加害人。法律之所以不使所有司机举证证明自己不是加害人，不在于交通事故责任是不是无过错责任，而在于在众多司机中，只有一个司机的行为构成侵权行为。同样，法律也不能使楼房的所有使用人举证证明自己不是加害人，因为在楼房的众多使用人中也只有一个人（甚至可能没有，因为楼房并非封闭，完全可能是外来的人）的行为构成侵权行为。

  　　在现实世界，有受害人，总有加害人，但并非任何受害人都能找到加害人。同样，在民法世界，因为他人侵权而受损害的人，明知有加害人的存在而不能确定的也不在少数。进而言之，在任一种民事侵权法律关系中，事实上都存在受害人因不能确定加害人因而损害无法弥补的情形。法律并非万能，而只能在平衡当事人利益的基础上确定举证责任的规则，并由当事人依此寻访证据，确认加害人。如果由法律来给当事人安排责任人，不仅要连累无辜，还将影响对真正侵权者的查证，最终使正义扭曲。

  　　高楼抛物的受害人，如果无人弥补其损害，确实不公。但应给予的补偿，决非以他人之损害弥补受害人的损害。立法作为公平的守护神，不能为了一个人的公平就损害多数人的公平。

宁波大学法学院讲师，中国社科院社会学所博士后：郭站红