法律专家意见书：暗箭难防？
发布日期：2003-11-21 文章来源： 互联网
徐昕：
今天是海南大学“法治论坛”的第二次活动。近年来，法学家出具专家论证意见书引起了广泛争议。最近刘涌从死刑改判为死缓的报道提到陈光中、陈兴良等十几位法学家就该案提出的法律专家意见书，令其又成焦点。何兵、萧瀚、周光权、易延友、陈界融等学界同仁发表了高见，何兵先生称法律专家意见书是“一枝射向法庭的暗箭”。王琳先生三年前曾参加相关问题的讨论，让我们听听他现在有何新见解。
王琳：
一、一枝射向法庭的暗箭
今年八月，在据称为“中国刑辩第一人”的田文昌律师的帮助下，号称“沈阳黑社会老大”的刘涌由死刑改判死缓。正如我们已经知道的，这一改判在民间引起了群情激愤，在法律界也引发了一场声势空前的大讨论。这些讨论聚焦于程序正义与实体正义的辩证，惩罚犯罪与保障人权的平衡，非法证据排除规则的建构与限制等等。而14位著名专家因出席了由刘涌辩护人田文昌律师召集的专家论证会并提供了专家意见，也受到普遍质疑。
8月28日出版的《南方周末》刊出的一篇调查文章透露了这次论证会的一些情况：
2001年9月19日，北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论。包括中国政法大学前校长、著名刑事诉讼法学教授陈光中，北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良，中国青年政治学院副院长、刑法学教授周振想在内的人士，出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，并在上面签了字。
文章也介绍了这份《专家意见书》的主要内容：“意见书”中说，“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”
我们只要对媒体传递的这些信息稍加分析，即可从中发出许多疑点，比如法医学专家可不可以对刑法的适用说三道四，刑法学专家能不能对法医学上的鉴定结论指指点点，他们有着不同的专业背景，在论证中究竟基于什么就达成了“一致”的意见？又比如，专家们认为《物价评估鉴定书》存在瑕疵，但显然，法学专家都不是物价评估师，更称不上物价评估鉴定专家，对物价评估鉴定本身专家们也许说不上什么道道来，专家可以论证的，极大可能便是该《鉴定书》在程序上或在形式上存在瑕疵，因此“不能作为定罪量刑的证据。”几乎可以肯定，如果这种推断成立，那么专家的论证并不是建立在各自的专业修为而是建立常识判断上，即刑法学家可以得出这样的判断，刑诉法学家也可以得出这样的判断，法医学专家也可以得出这样的判断，甚至，只要懂点法律的人，都能得出这样的判断。那么，这种常识性的判断何必劳师动众请来诸多专家予以论证呢？
当然，网上对“专家意见书”的质疑并非纠缠于我以上所提的几个细枝末节的问题，而是聚焦于“专家意见书”的是非之辩和利弊衡量。质疑“专家意见书”的始作俑者和代表人物非何兵博士莫属。8月31日，何兵在“搜狐”时评上抛出了一篇《法学家们无权向法院出具专家意见书》，随后，萧翰，易延友，周光权，陈界融等知名法律人纷纷发表文章，卷入声讨或者声辩之列。9月4日，何兵又以《一枝射向法庭的暗箭：再评法律专家意见书》予以回应，这场网络论剑再度升级。
综合何兵博士的两篇文章，可以看出其主要观点是：（1）法学家没有权利出具法律意见书；（2）法学家们向法院出具专家意见书，是对司法独立原则的公然干涉；（3）专家意见书是向法庭射出的暗箭，损害了受其影响的当事人的利益；（4）法庭不应接受案外人就案件向法院出具的各种评论、观点、意见等；（5）各国诉讼法上，通过“相关性”原理，将没有诉讼法律地位人的排斥于法庭之外，不允许他们向法庭陈述观点、提交意见。“相关性原理”是法官用来保证法庭审判纯洁的一把利剑。没有这把利剑，审判独立只是一纸空文。
在《一枝射向法庭的暗箭》中，何兵写道：他们（专家）向法庭提交意见，但并不到庭；他们仅仅看了某一方的证据，就坚信案件应当怎么判；他们的意见如果错了，他们既不向当事人负责，也不向法庭负责。他们提交的意见，法庭并不向当事人公开，受不利影响的当事人对他们的见解无法质辩。他们的意见很可能真实地左右了法院的判决，而受其意见影响人甚至不知道他们的存在，不知道自己死在谁的手里！他们如同武侠小说里功力无边的大内高手，在千里之外，对着法庭施出了无影神掌，他们向法庭射出了一枝枝不见踪影的暗箭。
是耶，非耶？明枪，抑或暗箭？还是让我们从专家意见书的经济和法律分析中去寻找答案。
二、专家意见书的经济分析
所谓经济分析并不是要在这场论战中引入什么“新制度经济学”来凑热闹，而主要是从经济的角度分析专家意见书赖以生存的土壤。专家意见书的出现并非从刘涌案才开始，其存在也并非一朝一夕。浙江省高院研究室曾就“专家意见书”作了一个专门调研，他们在浙江省内各级法院共收集到了21份专家法律意见书。从调查的情况看，国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家法律意见书的经历。如出租车司机诉杭州市政府收回经营权案中，由原告递交的一份专家法律意见书，几乎囊括了国内所有的一流行政法专家。由此可见，在事实上专家意见书已经成为了中国司法生态圈中的常态。围绕着专家意见书，律师、当事人、检察官、法官以及能够影响法官、检察官的“领导”和专家一起组成了一个完整的小生态圈。
（一）底层——当事人及其律师
在这个生态圈中，当事人及其律师处于最底层的位置。当事人是专家意见书的实际购买者。购买是建立在需求的基础上的，为什么当事人会对专家意见书产生需求，这是因为，当事人及其律师需要分享专家在其所专的领域内享有或实际享有的话语霸权，这种对专家的依赖一则可以使当事人能够对纠纷的解决形成较具体的预测，这样诉讼的风险似乎被分散了，或者至少在心理上似乎被分散了；二是在具体的个案中有的当事人及其律师对相关专业问题确实缺乏分析和判断的能力，专家意见书实际上扩大了当事人的辩护力量，尤其是弥补了律师在知识结构上的不足。一般来说，当事人及其律师都相信，这种专家意见书即便其内容对法官没有影响力，但专家意见书本身所具有的某种暗示作用将有助于在解决纠纷的博弈过程中产生积极的效果，而事实上也确实如此。比如在浙江省高院这次调查中，虽然21份专家法律意见书最终为法院所采纳的只有20％不到，但调查同时也显示，大约有80％的法官表示会重视并阅读专家的意见书。
（二）中心——专家
在这个生态圈中，专家处于中心的位置。专家为什么被需求，是因为专家在其所专的领域内享有或实际享有话语霸权；专家为什么响应需求，是因为响应可以为专家带来效益，包括经济利益和实践效益。前者体现在出席专家论证会可以带来一些收入，而且这种额外收入来之容易；后者体现在出席专家论证会既可以体现专家的职业价值，又可以接触到司法实务，从而使专家们积淀的法学理论能够在书斋之外找到一个出口，并获得检验。
我们知道，现在的专家意见书，其最后的结论或观点在外部形式上，往往表现不出专业性，而是常识性。比如说，专家们认为，因刑讯逼供取得的口供不能作为定案的根据。这应该是一个常识性的结论，《刑事诉讼法》上明文规定，严禁刑讯逼供，两高的司法解释中明文规定，因刑讯逼供取得的口供不能作为定案的根据。专家们只不过转述了这一规定，但他们的结论却显得更令人信服，只因为他们是专家。
（三）上层——法官
这个生态圈的上层是法官，专家意见书正是为法官而准备的。法官是解决纠纷的主持者，是当事人及其律师攻关的对象。普遍认为，法官的素质低下是造成专家意见书滥觞的重要原因之一。律师界曾流传着一句话：法官一思考，律师就发笑。我们还记得有三盲院长，有三陪女法官等等，更普遍的现象是许多法官没有经过法律知识的系统学习和法律素养的专业训练。因此我们不难理解为什么甘肃一个基层法院的法官竟然可以在判决书中搬出一部子虚乌有的《新闻法》来作为裁决的法律依据。在很多案件中，律师的主要工作就是用最通俗易懂的语言向法官把案中涉及的法律问题解释清楚。一方面是法官素质堪忧，另一方面由于法官操纵着生杀予夺的大权，他们俨然高居当事人和律师之上，他们也常说“律师一思考，法官就发笑”。当中国的律师还需要用尊严去换来法官的好感，让法官同意律师的看法便成了一件需要高度技巧的工作。而专家意见书的出现恰恰提供了一个可兹替代的办法，它挽救了法官的面子，避免了律师的无奈，在某种意义上不失为律师们所乐于采纳的一种“曲线救国”之路。
三、专家意见书的法律分析
专家意见书的表现形式大致可以分为以下四种：1.出席法院召集的专家论证会或接受法院的咨询，并出具意见；2.出席控方召集的专家论证会或接受控方的咨询，并出具意见；3.出席一方当事人或其辩护人召集的专家论证会或接受咨询，并出具意见；4.出席无利害方或学者自行召集的专家讨论会，并出具意见。
一个值得关注的现象是，专家咨询制度的建立作为司法改革的一大举措得到了“两高”的认同和推广。无论是在最高法的《人民法院五年改革纲要》，还是在最高检的《检察改革三年实施意见》中，都能找到专家咨询制度的内容。人们普遍认同这一改革能够弥补法官和检察官的知识结构，并有助于法官和检察官职业素养的提高。我们似乎鲜闻有对检、法两家的专家咨询制度提出的质疑。同是邀请专家助阵，邀请人换成了一方当事人或其辩护人，民众的质疑却接踵而至，这不能不引起我们的深思。
专家意见书的法律属性可以从实然和应然两个方面展开探讨。实然中，专家意见书仅仅只是一种意见；应然中，我认为专家意见书应被规制为一种独立的证据种类，即专家证据。
在《牛津法律大辞典》里，“专家证据”被解释为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”也许会有疑问提出，以上“专家”多存在于技术领域，法学家是“专家”吗？毫无疑问，法学作为一门科学，也是一门专业性极强的技术。鉴于适用法律的复杂性，将法学家与DNA分析师一样视为“专家”完全应当。
正是由于专家证据旨在解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实和法律适用问题，它因此根本有别于仅能作直接感知事实陈述的证人证言。专家证据也不同于鉴定结论，尽管两者极其相似。首先，鉴定人的资格应有国家法定管理机构颁发相关的资质证书，而“专家”却没有一个严格的标准和范围；其次，鉴定结论多以机构名义出具，而专家意见却以个人名义提交；第三，鉴定结论非特殊原因（比如鉴定人徇私舞弊等）不被推翻。而专家意见却可以出具多份，需由法官审查并作出综合判定。
基于以上的分析，我更倾向于将专家意见书纳入到专家证据的范畴，当然，法学专家提供专家证据的范围应得到规制。个案的事实问题和法律适用问题究竟哪些可以经由专家证据来证明？法官应如何审查专家证据的证明力等等，诸如这样的未竞课题还有待我们进一步研究。
我想我先讲到这里，在评议人的评议之后，我将回应评议并给出我的结论。
徐昕：
我们可以推断出王琳的结论，我基本同意他的分析。法无明文禁止皆可为，法学家可向法院提出专家意见书。但启动程序应有限制，法学家无权自行向法院提供，只能应一方当事人请求提供，或应法院委托提出。而是否采纳，由法院确定。
专家意见书不会影响司法独立。从司法实践来看，法官基本上不会受法学专家意见书的影响，这种知识权力至多成为诸如政治、经济等其他权力利用的工具。在司法界，法学家的地位并不象其自我想像、以及公众所想像得那样权威，说专家意见书影响司法独立，似乎显得有些自作多情。从理论上看，法律专家意见书通过当事人或法院委托进入司法程序，没有什么不当。虽然我国尚未建立“法庭之友”或“专家证人”制度，但法律未规定并不等于不能提出和采纳。法无明文禁止皆可为，这一原则并非如有些学者所说的只限于实体法，而不适用于诉讼法领域。在诉讼过程中，法无明文规定的“实践做法”极其普遍，也不见得都违法，比如电话传唤，若当事人双方接受的话。十多年来司法改革主要表现为程序领域和司法制度的变革，大多无法律依据，甚至不少改革措施与法律相抵触。
何兵博士担心，允许法学家提出专家意见，在逻辑上可能导致任何机关、公民皆有权向法院提出意见。其实这种担心是不必要的：他们是通过当事人委托或法院指定这样的诉讼行为进入诉讼过程的，而政府机关和官员不可能通过上述诉讼行为而进入诉讼程序。当事人怎么可能委托政府机关出具政府意见，因为司法独立最主要的目标就是独立于行政，行政即便干预也只能通过“暗箭”方式。
何兵博士提出，法律专家不是当事人、辩护人、证人、鉴定人，不具有诉讼法律地位，只能是案外人，并称其意见书为“一枝射向法庭的暗箭”。但在我看来，这只是一个立法问题，法学专家意见书可以有适当的诉讼地位。对此我认为王琳的分析有些片面：有些情形可纳入专家证据范畴，但更多情形类似于国外的“法庭之友”制度。
韩立收：
我认为法学专家向法庭提供专家意见书的作法不合适，原因是其有妨害司法独立之嫌。
法律专家出具法律意见书，既非是证人证言，又非目前我国法律明文规定的专家证据类型。实际上它不属于我国法律规定的七种证据之一，把这种专家意见书作为证据的一种提交法庭欠妥。辩护律师把法律专家的意见书提交法庭，往往是想通过借助专家的名声来影响法官办案。由于法律专家往往在法律界声名显赫，不少法官可能就是他们的学生，或听过他们的讲座，读过他们的书，如果法官不采纳他们的意见，法官无形之中就会有一种与专家对着干，被人认为水平不高等顾虑。尽管法官有不采纳专家意见的权利，但是客观上的压力、心理上的暗示，其作用都不容忽视。这就是很多律师采取这种诉讼技巧而乐此不疲的真正原因。辩护律师往往也不是对证据和法律把握不准，不知道如何辩护，而是借助于专家们更有效果的“话语霸权”。若非如此，律师何必花费大量的时间、精力和金钱去搞出一个由多位全国著名的法律专家签名的法律意见书，开一个非正式的著名专家智囊团会议，把专家的意见吸收进去呢？
徐昕：
我提二个问题：一是法律没有规定的难道就不能行为吗？二是尽管我国没有专家证据或法庭之友制度，但为什么有这些制度的国家类似于专家意见书的行为不会构成对司法独立的干预呢？
韩立收：
当然，专家意见与典型的妨害司法独立的行为，如党政官员批条子，上级法院下指示，人大代表个案监督等有所不同，妨害的程度较轻。目前我国法律未禁止这种行为，所以它并不违法。同时法律专家听取一面之词，单纯为一方当事人出主意的行为并无不妥，对方当事人也同样可以聘请法律专家为自己服务，对抗制诉讼模式完全认可并鼓励这种作法。我认为专家收取一定报酬也是完全正当的，无可非议，毕竟现在是商品经济时代了。
徐昕：
专家收费当然不是问题，问题是他们是否逃税。许多人认为，既然法律专家收费，或部分人通俗地表达为，法律专家论证意见书是用钱买来的，那么他们只会代表当事人利益。事实也并不尽然。收费归收费，正义归正义，两者不完全矛盾。正如律师代表当事人利益一样，当事人委托的专家从当事人利益角度提出专家意见也并非什么怪事或坏事，无可厚非。但专家们也不必过于强调其代表社会正义，没有必要，他们可能代表正义也可能代表当事人利益，而有时它们也可能是重合的。
同样，正如律师为委托人利益而可能与社会正义相冲突一样，法学家提供意见也可能与社会正义相冲突，比如，它可能导致穷人与富人诉讼武器的不对等，诉讼迟延、诉讼成本高等，因而需对此予以限制。普通法国家近年来的专家证据立法就是一个典范，他们从专家职责、资格、运用、效力、人数、证据开示和形式等方面对专家证据进行限制，既发挥其积极作用，又尽量避免给司法带来消极影响。
法学家应中立，但这种中立不是靠道德约束，而要靠制度。双方都可利用专家支持诉讼，对抗制本身可通过双方为各自利益的努力而化解上述问题。如果承认，我国司法改革的目标是走向或接近对抗制的话，承受这种制度所带来的弊端就不应有过多怨言。而且我们通常可假定，法学家会珍视自己的声誉，不会为一次交易而使长远的交易资格受损。
专家意见是否有意协助有罪者逃避惩罚、帮助有责任者规避责任、是否有意钻法律漏洞？这已经不是一个有法律意义的问题，而只是法学家的良知问题，是一个应与法律相分离的道德问题。从某种意义来说，法律一经颁行即面临违法之命运，人类思维永远不可能慎密到消除法律漏洞的地步，而随着对漏洞的修修补补，立法将逐步完善。故法治即便不鼓励，也决无能力阻止律师钻法律空子。但要看到，法学家是些精通法理、甚至起草法律、进而可能深知法律漏洞何在的专家，他们若受利益诱惑，更可能富于技巧地玩弄法律于股掌之间。因此，社会对法学家的道德要求要更高些，他们应基于知识分子的良知而主张社会正义。
尽管我相信，专家意见书干预司法独立只是杞人忧天，但提出这一质疑是有积极意义的，它有助于法学家保持警惕，在经济利益与社会正义之间寻求合理平衡，不过分滑向利益的巣窠臼。若专家丧失良知，学术界和社会舆论会监督（尽管有时薄弱但有时也很严厉），专家们也可能会为此付出代价。
王琳：
我来作一些答辩，同时也给出我的结论。
其一，当事人或律师可以就具体案件向专家咨询，或者以召集专家论证会的形式获取专家意见，当事人或律师可以向专家们支付酬金。我想即便是对专家意见书的质疑者，也能认同这一判断。刚才韩博士的发言已经认可了这一点。
其二，律师可以将专家的咨询意见或专家在论证会上发表的意见向法庭提交，尽管这种方式并不值得提倡，但应当承认，这是辩护人的权利。而没有任何法律对辩护人向法庭提交法律意见书的行为作出禁止性规定。相反，《刑事诉讼法》第三十五条倒是规定了：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。即便我们说实然中的“专家意见书”并不属于法定的七种证据之一，但它总归是一种“意见”，而并非“什么都不是”。显然，作为一种意见，辩护人是可以将之提交法庭的。我们应将提出的权利和获得采纳的权利区别开来，正如有诉权未必有胜诉权一样，我们不能从没有胜诉权就反过来推断一定也没有诉权。
其三，律师向法庭提供法律意见书并不当然影响司法独立。影响司法独立的因素主要在于对法官的身份和生活有直接控制权的人。专家意见书确会给法官的裁判带来影响，这一现象即不能否认，但也不能无限放大。在裁判心理学上有一种“腹痛理论”，即一顿不洁的早餐都会影响到最后的裁判。现实生活中，影响法官裁判的因素就更多了，我们不应也不可能将这些因素都说成是影响了司法独立原则。专家意见书作为一种意见，法官可以听，也可以不听，并不具强制性，它与那些“不听不行”的“长官意志”有着本质的区别。
另一常见的观点是专家们育人无数，桃李遍天下。有师生之谊和权威之慑，难保其弟子不受到某种程序的影响。问题在于，如果主审法官真的是专家的桃李，当事人若想借助专家影响法官的裁判，让专家私下里给他的门生打个电话无疑要可取得多，又何必犯着公开一个法律意见书于大庭广众之下，冒着可能招至满天漫骂的危险呢？
其四，专家只向邀请人提供意见，意见书则由律师提交法庭。如果法官觉得这所谓的“专家意见”根本不值一看，所以不公开，也无可厚非。如果法官觉得有必要公开，亦可公开，受意见书影响的当事人大可当庭质疑。即便我们指责律师将专家意见书提交法庭有违程序正义，也仅仅说明立法对此缺乏规范。真正的暗箭当在专家意见书之外，也在专家之外。
其五，专家接受当事人或其律师的咨询，或参加一方当事人或其律师召集的论证会，并就一方提供的材料发表意见，并不当然有违学术良知。没有必要要求专家必须针对双方当事人提供的材料中立地发表意见。提出这样的要求本身如果没有法治浪漫主义的嫌疑，也有对神化了的专家盲目崇拜的倾向。如果真是基于双方提供的材料而中立地发表专家意见，将会令法官更加无所适从，从而影响司法独立。
显然，中立应当是法官的立场，如果专家站在法官的立场上将事实和法律提前预断，那还要法官干什么？如果确保专家中立真能经得起事实和法律的拷问，法官只需附和专家的意见即可，那何必再用繁琐而又费时费力的庭审程序？
当然，我们不排除有这样的专家，敢冒天下之大不韪，敢置学术良知于不顾，置法律和事实于不顾，露骨地，献媚地支持一方当事人，但我们并不能因此而否定专家意见书，如同不能因为可能飞入苍蝇就不开窗一样。同样，我们不能排除法官队伍中不乏贪桩枉法之徒，敢置职业道德于不顾，置法律和事实于不顾，露骨地，献媚地偏袒一方当事人。然而，我们并不能因此否定法官这门职业，更不能否定审判活动。
其六，专家意见应纳入专家证据的范畴，法学专家仅能在其专业领域内，对普通人无法简单地依据法律就能作出判断的专业问题发表意见。专家意见依附一方当事人而提出，但必须在法庭上接受双方当事人的质证。
邓和军：
对王琳先生的结论，有几点我不太赞成。比如王琳先生说：“律师可以将专家咨询意见或专家在论证会上发表的意见向法庭提交，尽管这种方式并不值得提倡，但应当承认，这是辩护人的权利。而没有任何法律对辩护人向法庭提交法律意见书的行为作出禁止性规定。”我认为，“法无禁止即可以做”只是私法上的权利，而并不适用于公法。因此，在公法领域内说法无禁止即是辩护人的权利，这一观点是值得商榷的。
王琳先生还说：“问题是，如果主审法官真的是专家的桃李，当事人或其律师若想借助此种关系，只要设法让专家给弟子私下里打个电话就解决了，又何必弄出个专家意见书，甚至反招来满天漫骂呢？”其实我们并不忌讳谈“专家给弟子私下里打个电话”这样的事情，因为这样的事情在现实生活中应当说还是存在的。但毕竟这样的事情不是那么光明正大，现在既然有“专家论证会”这样名正言顺的会议，那何必还要干“打电话”那种小里小气的事情呢？“专家论证会”既冠冕堂皇，又能达到“打电话”的实际功效，何乐而不为？因此，王琳先生的这种观点似乎没有说服力。
应当说，如果法律专家意见书仅为律师作为诉讼时的参考资料，则无可厚非，我们不但不应指责，反而应当鼓励，因为这至少体现出了知识的价值。但是，法律专家意见书被提交法庭后，其性质就完全变了：体现知识价值的功能淡化，被用以干预司法的作用却彰显出来。为什么呢？
首先，从表象的层面来分析，近两年来专家论证方兴未艾，且有愈演愈烈之势，特别是知名律师乐此不疲，所造声势也越来越大。试问各位，如果法律专家意见书对司法没有影响，律师们会如此大张旗鼓不吝破费吗？
其次，从内在的层面来分析，律师通常不会邀请一般的法律专家，而邀请所在学科内有较高知名度的学者，只要是受过较长时期的法学教育或法律培训的人都听说过甚至认识他们。在大多数法官眼里他们都称得上是“法律权威”，因而只要其出具的“法律专家意见书”交到自己手上，就得在判案时 “掂量掂量”。而且由于国家越来越重视知识人才，上述法律专家又大多身兼各种社会职务如人大代表、政协委员、司法机关专家咨询委员会委员等等，即使他们在法律专家意见书中不表明其社会职务，但这些都是实实在在的，法官不可能对此视而不见。如果不接受他们的意见，说不定哪天他们以其社会职务发表意见，直指法官，那法官只好“吃不了兜着走”了。
我无意指责法官群体，除了那些腐败的法官为人所不齿之外，多数法官如今还能继续干这行已经很难能可贵了。他们如果还想继续当法官，就不得不对各种问题包括是否接受法律专家意见加以分析和权衡。这并不牵涉法官的道德问题，而只是说明法官面临的两难选择。由此看来，法律专家意见书是否干预司法就不言自明了。
徐昕：
法官可能受专家意见的影响，但与其他因素相比，这种影响实在太过微小，即使可能影响法官的判决，也大多是通过其他因素发挥作用。对此应该区分两个个概念：影响司法结果与干预司法独立，专家意见可能影响司法结果但更可能不影响，正如“一顿不洁的早餐也可能影响裁判”，但这不是干预司法独立。
邓和军：
是不是有必要将专家意见分为两种？即有社会影响的专家出具的意见和没有太大社会影响的专家出具的意见。这里所讲的社会影响是指的掌握一定社会权力，如专家本人还兼职人大代表或某法院的专家咨询委员会委员等。当学术自由由“学术权利”转为谋求甚或实际掌握了“学术权力”的时候，专家意见可能就不只是“可能”影响法官审判案件了。而通常来讲，当律师想到某案件有必要找专家来论证的时候，它一般都会找那些有社会影响的专家。既如此，我们还说“法官可能受专家意见的影响”，还说得过去吗？
与其他因素如行政官员直接批条子等相比，专家意见对法官的影响应该要小。但影响小并不等于影响不存在，况且这种较小影响是相对而言的，对法官来说，这种影响实在不容忽略。因为尽管专家在大多数时候只是专家，但专家一旦较起真来，即顺便利用一下其兼职权力，就很有可能影响法官的职务晋升和工资上涨等。在这种情况下，专家意见对法官的影响与 “一顿不洁的早餐也可能影响裁判”是不可同日而语的。
黄永锋：
我认为，我们这个社会是需要专家意见的。在这个知识分工越来越细、知识更新越来越快的时代，我们都被深深地嵌入一个倚重专家的世界里，更确切地说，是一个在自身领域之外越来越倚重专家的世界。因此，尽管对于法律界人士而言，《今日说法》不过是一个普法节目而已，但对于绝大多数法律界之外的人士而言，《今日说法》则是专家的训导与教诲。
韩立收：
我认为，“法律专家意见书”是在我国市场经济转轨、法制转型时期出现的“怪胎”。目前也许有一定的积极作用，尤其对促进实质正义有利，但从长远来看是弊大于利的，应予否定。“法律专家意见书”可以休矣！
邓和军：
对专家意见本身我并不排斥。事实上，从一开始我就是非常赞成律师咨询专家对有关案件的法律意见的，吸收专家意见后将可能使律师代理/辩护意见更有说服力。但一旦专家意见不是被吸收进行律师代理/辩护意见而是直接由专家签名后交给法院（通常是律师转交）时，专家意见的性质就完全变了。性质改变后的专家意见才是我所不赞成的。
黄永锋：
其实在我国，直接针对司法的专家意见早就有了，刚才王琳也举了不少例子。但人们对专家意见的讨论却从来没有像现在这么激烈过。在我看来，今天所讨论的专家意见在很大程度上并不是作为一个法律问题而是作为一个情感问题进入我们视野的：一个一审被判处死刑的“黑社会老大”凭什么能够在二审被改判为死缓？而其中作祟的极可能就是那份“专家意见书”了！然而，如果换一个完全相反的案例，比如专家意见让某个冤案得以昭雪，社会舆论肯定又会倒向另一边，用些诸如“正义的化身”、“社会的良知”之类的词褒奖专家们。
徐昕：
的确，人们的行动和思想经常在矛盾中徘徊，民众尤其如此。当民众为黄永锋所说的相反案例所激动鼓舞时，我们应该追问，这就是公众和媒体所要的“正义”吗？在西方国家，法官、陪审团可能判无辜者有罪，也可能判有罪者无辜，后者甚至更可能，这是因为程序正义优先于实体正义的观念在这些国家占主要方面，但也并非绝对。如果同样的事情放在中国，公众将愤慨无比，几乎无法接受。确实，在我国实体正义的观念已经深入人心，这也提醒我们诉讼法学者在研究、宣扬程序正义时有必要审视中国的国情。
黄永锋：
我们其实可以把美国的“辛普森案”和“刘涌案”作一个对比。在“辛普森案”中，绝大多数美国人都认为被告人在实体上有罪，但鉴于程序合法性在一个法治国家中的重要性，他们接受了法院对被告人的无罪判决。这就是法律理性，这就是厉行法治所必须付出的代价。而在“刘涌案”中，我们绝大多数人的争论仍不能摆脱情感直觉和实体正义的纠缠，对法治的“能与不能”、“代价与收益”缺乏冷静和理性的思考。
另外，我认为，在这场争论当中，专家意见只是一个打错了的靶子，而问题的症结在于司法过于卑微。专家不过在自己专业领域（在本案中确切地说是学术领域）拥有话语霸权，在正常的情况下，对属于另一个专业领域的司法来说，是够不上威胁的。说白了，你专家爱说说去，我法官该怎么判判去。但在这场争论当中，卑微的司法这一制度性缺陷并没有得到足够的重视，许多人反而在“道德、良知”这些大而无当的名词上纠缠不清。
在我国，司法过于卑微是一个不争的事实。对于一个在权力坐标上处于边缘位置，在经济上受制于人，在智识上有求于人，在权力运作上又羞于见人的群体，我们能说些什么呢？一份根据“本案具体情况”作出的判决，这样的措辞从逻辑分析上看来近乎白痴：哪个案件没有“具体情况”？这样的改判理由说了也等于没说！这种白痴性语言其实正显示了“司法不透明”、“程序不公开”等制度性缺陷。我们如果不重视这些制度性的缺陷，或许这就会变为一场意气之争，而终究于事无补。在这场争论中，探讨如何规范专家意见也未尝不可，但把话题锁定在专家意见上，实在是隔鞋瘙痒。
因此，我的一个基本看法就是：专家意见，打错的靶子；问题症结，卑微的司法。
邓和军：
司法确实已经够卑微的了。但专家意见还要在这里面横插一杠子，不是导致司法更加卑微吗？
徐昕：
某种因素是否会干预司法独立，从根本而言取决于司法是否真正独立，这才是问题的关键，是一种辩证的观点。如果司法没有真正独立，其他任何因素都可能“干预司法独立”——党政、人大、政协、检察院、上级法院、本级法院、审委会、院长、庭长、舆论、法学家，最后尤其是金钱，都可能干预。相对而言，法学专家意见书即使能影响司法，也远不及其他力量有效用。从这一角度而言，我认为黄永锋点出了关键。
但称“专家意见是打错的靶子”，我不同意，因为大家不是只打“专家意见”本身，而同时在批评司法制度的各种问题，包括黄先生所说的“卑微的司法”。现在请大家提问。 * * * * * * *
提问一：
我们不了解刘涌案件的具体情况，在此种情形下进行讨论我认为是不妥当的，你们如何看待？
徐昕：
有材料可以讨论，没有材料创造材料也可以讨论；有材料是有材料的讨论法，没有材料是没有材料的讨论法，我们不是探讨刘涌案件的本身，而只是通过它谈论法律专家意见书的问题，进而可引申至司法独立，法学知识分子如何参与社会、监督司法、知识分子的良心与社会正义，以及司法与民主等等问题。
提问二：
在我看来，王琳先生为专家意见书的辩护也是“打错了靶子”，你所说的规范主要是站在应然的层面上，那么，你是否承认，目前实然状态下的专家意见书仍是非法的和不合适的呢？很明显，“专家意见书”并不属于我国诉讼法上的七种证据种类之一，它的提交当然不具有合法性。
王琳：
在我的几点结论中其实已经回答了，实然中的“专家意见书”虽然有些“变态”，比如说有的“专家意见书”偏离了“专家证据”的方向，其结论也多为对常识问题的判断而并非对专业问题的论证，但我并不认为“专家意见书”就是非法的。此外，我们也不能狭隘地认为，既然诉讼法上只规定了七种法定证据，那么辩护人就只能向法庭提交这七类证据。事实上，在“两高”的一些司法解释对辩护人有权向法院提交的材料和意见远远超出了这七类证据。比如最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”我们可以发现，并没有人对“专家辅助人”的合法性提出质疑或者对这一制度的凭空出世感到突兀。相反，《关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后，倒是有很多人认为“专家辅助人”制度的建立将有助于双方当事人包括法官更好的理解法庭之上的一些专业问题。当然，在刑事诉讼中还没有类似的“专家辅助人”制度，而几乎所有的“专家意见书”也都没有向法院提出申请并获得准许，我的意见是，这些诚然都是问题，但难道不正是亟需规范的问题吗？我想请持否定意见者注意，你们的立场究竟是对“专家意见书”本身的否定，还是对其提交程序的不规范的否定？如果是前者，那么我是你的反方；如果是后者，那么我们应该是站在同一个阵营里。
提问三：
在我国，如何才能让卑微的司法走向权威的司法？
黄永锋：
从大的方面来说，司法权力中心化、经济来源自主化、司法知识自给化、司法运作透明化是司法走向权威的几个必不可少的前提条件。在我国，要满足这几个条件必定要涉及制度安排上的大变动，因此在短期内是不大现实的。但这也并不表明“卑微的司法”就无法赢得人们的尊重。人总是在有限条件下行动的，能不能赢得别人的尊重关键是看你是否在有限条件下“尽了人力”。在“刘涌案”中，如果法院开诚布公地宣称改判是出于对程序正义的尊重和追求，并且详细地阐述相关的理由，我相信，有关于此的“口水仗”会少许多，而人们对法院的判决则会尊重许多。
提问四：
请韩老师回答，你认为采用专家意见书这种方式可以促进实体正义的实现吗？
韩立收：
我认为在中国目前这种特定的司法环境下，这种不大符合程序正义的做法比较有利于促进实体公正。但同时必须指出：首先，那种认为实体公正作为价值目标要高于程序公正的看法是不正确的；其次，这种形式未必会促进实体公正，而相反完全可能加剧判决违背实体非正义的严重后果。这是我们要予以高度警惕的。
提问五：
司法需不需要专家？
邓和军：
答案是肯定的。无论是对法官还是对代理律师来说，咨询专家都有益无害：法官在事实问题和法律问题主要是法律问题把握不准的时候，可以借助专家的知识来准确把握案件，从而能做到案件判决更加公正；律师可以咨询专家，以便使其代理意见在吸收专家意见后更有说服力，更容易使法官接受。司法需要专家，这表明专家是有价值的，这种价值是知识的价值。专家运用知识为社会提供服务收取一定报酬是正当的。全社会包括法律职业领域都应该重视知识，也应该重视专家。但专家应该善待自己，更应该善待知识，慎独、慎黑、有操守，忠于知识，利用知识为社会服务，既不应该借知识来试图并实际谋求学术权力，也不应该假借知识之名但实利用其他身份来试图并实际对社会施加不当影响。
提问六：
我觉得问题的核心在于“专家无利不起早”，金钱完全将学术的品格完全拒弃于“专家意见书”之外了。想想那些更多的陷入诉讼困境中的穷人和被害人吧，富人们，尤其是诸如刘涌之类，他们掠夺了穷人们的财产，然后又有了财产堆积之上的“专家”们的帮助，他们逍遥法外，被害人却孤立无助。“专家”们为何对此视而不见。
王琳：
这问题听来耳熟，多年以前，在反对律师制度的理由中也有这一条。专家无利不起早，哪个律师不爱钱？是否刘涌请了田文昌律师，而被害人却因为经济上的原因只能寻求政府的法律援助，我们就据此认为律师制度失去了其正当性，而应该被废除？
徐昕：
我提议做一个民意测验：认为法律专家意见书不会干预司法独立的人请举手（18位）；认为会干预的请举手（11位）。刚才没有举手的请举手（16位）（注：听众皆为海南大学法学研究生）。请问你们不举手的理由是什么？
听众A：
我认为有第三种可能，有时会干预有时不会。
听众B：
我不能确定。
王晓：
徐昕老师提到，专家意见书中的有些情形可纳入专家证据的范畴，但更多情形类似于国外的“法庭之友”制度，那具体到我国，哪些可归入专家证据的范围呢？王琳认为，“真正的暗箭当在专家意见书之外，也在专家之外”，那其中真正的暗箭主要来自法院领导吗？
徐昕：
比如，涉及事实认定的专家意见书可归入专家证据，比方说，诉讼法专家就证据责任、证明标准提供的专家意见书，具体范围需进一步研究。第二个问题限于时间关系，我代王琳回答，干预司法的暗箭主要来自行政，包括但不限于法院领导。还有哪些同学想发表意见？
王吉生：
我认为专家意见书从更深层次上反映了我国目前司法体制上的不完善，而不仅仅是目前我们所争论的“它是否干涉了司法独立”的问题。专家意见书仅仅是在中国司法改革进程中出现的一朵有争议的“花朵”而已。它不仅有其存在的客观基础，而且是理论与实践之间架起的一座桥梁。所以，我们不应纯粹就“意见书”而议，而应当通过对“意见书”的讨论，尽力去揭示中国司法体制中存在的深层次的问题，以推动中国司法独立的进程。
于克涛：
在目前司法为根本独立的情况下，专家意见书以其权威和较合法理性，对司法不仅没有影响其独立，而且在很大程度上有助于司法独立。我认为专家意见书存在争议主要在于他的科学性问题。我们可以退出法律的界限，去寻求另外一个方面的解释。如果专家意见书已经充分确立并在其领域内得到普遍的认同，就不会招致如此多的刁难。一旦专家意见书的科学合理性得以证实，将对案件的审理起到事半功倍的效果。
徐昕：
今天的讨论非常激烈，一致的结论是不可能的，当然也是不重要的，过程就是一切。相对事件本身而言，我还关心这一讨论所涉及的法学家作为公共知识分子的问题。公共知识分子影响司法主要有四种情形：一是提供专家证言；二是作为“法庭之友”提出专家意见；三是对司法裁判进行批评；四是签名运动、甚至示威行动。中国也进入了一个公共知识分子活跃的时代，许多知识分子面对各种社会问题指点江山，激扬文字，试图充当社会良心。这一讨论还提出了司法与民主的关系问题，民众与专家，应如何参与司法程序？这些都值得我们认真研究。
尽管在我看来，专家意见书并非暗箭难防，但时间之箭易逝，让我们把更多的问题留给今后讨论。
