什么是法官：民事诉讼审判中的定位——法官个人图景的重塑（上）
发布日期：2003-11-20 文章来源： 互联网
我应当把自己置于历史命运中，同时把历史命运置于自己独特的个人的内心。
-----别尔嘉耶夫
时间中的历史过程乃是这些被分割的时间-未来与过去之间长期的、悲剧性的、痛苦的斗争。
-----别尔嘉耶夫
真正的天堂就总是在远方。
-----G.Lowes Dickinson
作为法律职业共同体的精英和法律制度中重要的形象代言人，法官一直以来被人们作为一种标志性的事物来看待，尤其是在诉讼活动中。但正是随着关于法官的话语的普遍性，使法官这一存在变得愈渐“通俗”，甚至忽视了其真正的内涵，丧失了法官所应有的坐标定点。
一
什么是法官？
“法官”一词最早见于我国战国时期的法学著作《商君书。定分》，其中说：“天子置之法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯郡县，皆各为置一法官及吏。法官掌管法令，吏民（欲）知法令者，皆问法官”，以后便一直以法官作为司法官员的通称。
进入现代社会后，法官的涵义又有新的发展，现代意义上的法官是指依照法律规定的程序产生的，依法行使国家审判权的审判人员。我国也不例外：《中华人民共和国法官法》第二条“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”所以，民事诉讼审判中法官应当是依照法律规定的程序产生的，依法行使国家民事诉讼审判权的审判人员，且法官在审判过程中不应受任何国家机关、社会团体、企事业单位及个人的干扰。按照上述界定法官应当是独立的、中立的享有法定的裁判权，具有当然的裁判权威的第三方。法院制度和法官职位的设置，以及现代意义上法官定义的出现，标志着我国的法官制度逐步走向规范化、制度化，逐步走向民主化、法制化和现代化。《法官法》第七、八条也规定了法官的权利和义务，总结起来有以下四项内容：（1）依法行使国家审判权；（2） 保障诉讼参与人的诉讼权利；（3）接受法律和人民群众的监督；（4）有权享有保障行使审判权的权利。
但是，笔者认为，中国当前法官定位有以下特点：（1）虽然立法作了抽象规定，但不得不承认当前中国倾向于法院独立而法官不独立的司法现实；（2）司法机关并不享有违宪审查权、对行政机关的司法监督权仅限于对具体行政行为的制度设置下，因此决定了我国法官在行使审判权时，不可能发挥很大的司法能动性；（3）很大程度上，法官的作用仅限于纠纷解决层面；（4）中国成文法的传统决定了法官即使在纠纷解决上，也仅仅是法律的机械适用者，在“活法过程”中享有极其有限的活动空间。上述四项法官权利、义务也仅仅是从审判权这个角度来规定的，而对于当事人的地位，仅仅是抽象、笼统的保障而已。由于法官才是最接近于当事人及社会群体的主体，机械的适用法律很难树立服务于当事人的审判理念。
虽然多种非诉讼解决机制并行，例如法院外当事人的协商、交涉、和解和第三人介入的调解、仲裁、行政决定，法院内和解、调解等等，但是司法最终解决原则的存在在最大程度上保证了法官对纠纷处置的绝对垄断地位和权威性。现存的问题是究竟如何定位法官却未进行系统阐述和规范。所以，本文拟主要对法官民事审判中的个人定位问题，即如何定义法官，法官到底充当什么角色，做深层次的探悉，以期获得认同。
笔者认为，在探讨法官个人定位问题时，是有一定的逻辑顺序的，并不能仅仅停留在诉讼审判的表象层面，而且对于程序的有效遵循和制度的合理设置，都是需要挖掘其深层内涵的。
首先，在本文中笔者认为法官定纷止争、审理裁判过程的逻辑前设是“以当事人为核心”，无论是审判结构上，还是诉讼理念上。法官审判权的产生和应用的合理性都是根基于当事人纠纷的解决和特定社群利益的重组，而不是“审判权行使本身”。所以，探讨法官应当以当事人为核心，而不是以审判权为切入点，这样才能避免“审判权起始于或根基于审判权而合理存在”的逻辑悖论。
其次，法官审理过程，尤其是裁判的参照系是当事人背后的特定社群。根据经典力学的基本原则，任何位移（变化）的发生和计算都是基于一定的参考系的，而法官的审判所作出的判决在当事人纠纷的解决中肯定是对争议和冲突的一种厘清，肯定是一种变化。并且当事人虽观点对立，但是原则上有一个共同的、固定的背景集团-特定社群，这样的判决对于法制的宣传也是极具直观效果的，基于以上选择一个参考系是必要的。法官裁判的参考系不可能是当事人，当事人（指当事人双方）是作为诉讼纠纷解决的核心来把握的，他们分别有各自的利益预期，且一般矛盾对立，法官以任何一方当事人为参考，都将意味着在利益权衡中先接受了，至少也是接近了一方而偏离了另一方，这是与法官公正合理地解决纠纷的诉讼要求相悖的。法官裁判需要的参考系也不可能是自己，这样是不符合客观规律的，也是毫无意义的。由于纠纷双方的矛盾利益在所属的特定社群层面上有一个总体的利益趋向。所以，笔者认为选择特定社群为参照系是恰当的，法官活动的功能轨迹也是可以通过特定社群的认同感来衡量、计算的，而且在法律意义上，参考系还起着支持法官裁判的作用。
当然，参照系并不能否定法官的能动性，参照系也只是相对客观的实存物，“位移”的表征仍是显要的，外化的，而实际中，参考系却往往是被忽视的。其实两者应该互相映照，也正是基于此逻辑，才引出了后文法官符合历史、社会之维的定位的论述。
其次，本文采用层层递进的逻辑进路，来描述法官服务于当事人的个人定位问题。法官审判最外化的标志是从审判结构和程序上开始的，在第一部分笔者将论述以当事人为核心的服务型法官；由于法官定纷止争的直接性，并不能当然形成法官的审判权威，获得当事人和特定社群的认同感，因而引出法官作为一种符号意义的特性，法官个人丰富的法律知识和司法经验，以及对国家审判权的依托造就了“法官”上升为公平、正义的象征，享有国家审判权威，这样虽然有意强化了法官实施国家权力的形象，但理论上并未淹没法官反映民意、重组权益的功能，因为“公平、正义”的符号象征树立了法官中立的崇高形象和公正审判的权威，为法官社会学意义上进行法律解释提供了良好的契机；社会学意义上的法官以当事人为核心，以特定社群观念走向和利益重组为审判价值的内在驱动力，以进行法律解释，寻求特定社群的认同，保持着私法领域内部的和谐有序；基于以上，最后借用物理学原理来分析法官在调整公法和私法领域场力平衡上的重要作用，它调和公法场和私法场的力量比例关系，活跃私法的弹性，有效的约束公法或公法性因素对公民权利（权益）的过分限制。
二
一 、结构意义上的定位
作为现代司法制度重要原则的辩论原则和法官裁判原则，确定了民事司法审判实践中原告、被告和法官之间的地位关系，即双方当事人根据自己的诉求和理由进行争辩，而法官则作为拥有审判权威的第三方进行审理、裁决。所以，法官必须是中立的、独立的第三方，也只有法官不偏袒任何一方，才符合“兼听则明、公正审判”的司法理念，也只有这样的诉讼结构是最合理的。但是公正审判，仅仅中立、独立是不够的，更重要的是有一种以当事人为诉讼中心、服务于当事人的结构设置，才能最大力度的保障当事人的合法权益和纠纷的合理解决。
衡量民事诉讼是否正当的依据不应该仅仅在于判决内容是否具有正当性，最能外化其正当性的还应该是民事审判结构本身是否合理。在诉讼审判中，参与民事审判阶段的主体不仅仅包括法官，还有当事人，法官应当在现有审判制度的框架内充分地保障当事人诉讼权利的行使，只有“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据”[1]才能真正的体现公正、公平。法官应当重视“保障当事人的权利”，将其作为“法官”的固有组成部分。因此，法官对此定位的准确与否决定了能否充分保障当事人在民事审判中的主体地位，甚至是审判制度的整体运作。一方面，从审判的理念上来说，虽然法官掌握着审判的权利话语和权力技术，但是公正、公平的解决纠纷，依法维护当事人的合法权益的职责是不可置疑的。另一方面，不告不理的原则已经成为民事审判程序发生的基本原则，它的启动和进行是因为公民诉讼权（起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权）的行使而顺理成章的。“诉讼权便是连接公民权益与审判权间的中介，它将公民的争议引领到司法权面前，使司法审判得以启动。所以说，缺失了公民的诉讼权，公民就失去了寻求司法保护和纠纷解决的手段，审判权力也就无从启动与运作。”[2]另外，在审判操作中，随着控辨式审判模式的引入，当事人的作用更加明显的凸现，不能也根本不能忽视当事人的司法主体地位，作为客体的时代已经成为历史了。
民事程序结构中有两大基本要素：一是裁判者和当事人在诉讼中的地位；二是裁判者裁判权利和当事人的诉讼权利，以及他们之间的相互关系。[3]如何认识和处理上述两要素呢？
笔者认为，现代诉讼合理主义和程序正当化要求法官在司法实践中应当是服务型的。具体说，首先，人格上法官和当事人完全平等，法官在地位上仅仅是保持中立的、独立的第三人而已，这是符合“法律面前人人平等”的经典原理的。
第二，法官认定事实上应充分肯定当事人的主体地位，并且充分尊重当事人对审判以及诉讼程序提起和展开的决定权。地位上的平等和态度上的“消极”不仅不会影响法官的断案效果，因为法官的裁判权威根本上并非基于法官相对于当事人的优位，而是基于当事人和社群对法官公正审判的信仰。换言之，法官享有的审判权威形式上由国家法定，实质上来自于当事人出自内心的自愿和认同。这种权威性表征着群体共同定义的公平和正义的内涵，而不能由于国家权力设置的介入而被扭曲。
第三，在民事审判中，法官裁判权和当事人诉讼权利之间是彼此消长的关系。服务型结构中的法官就是要充分保障当事人权利的行使，而且将自己的法定审判权规制到以当事人为中心的价值框架中，因为“在民事诉讼中所涉及的纯诉讼程序问题和诉讼实体问题上，如果裁判者的权力宽泛和过大，当事人的权利无疑是脆弱和空洞的；反之，裁判者的权力被严格限制和约束，当事人的权利就会变得充实和丰满。”[4]
对于司法主体性问题，左卫民教授通过历史、政治与社会之分析，并结合西方各国司法实践之考察，提出了6项改革要求，其中第五项“确立司法和审判活动如律师、医生之服务一样是公共服务和产品之观念”[5]因此，“在保障公民和当事人的主体地位方面，司法程序应当以当事人为中心主体、尊重意志行为自由的权利，对当事人的主动权和法官的诉讼主导权进行合理的动态平衡。”[6]之所以要凸现当事人的诉讼权利和法官“保驾护航”的角色，是因为服务型法官在结构上具有以下特殊功能：
（1）诉讼不仅仅意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换，“诉讼同时也是当事人之间在水平方向上进行信息交换的过程。”[7]保证法官和当事人地位上的平等，不仅是为了更好保证当事人和法官对话的可能性，而且也是为增强双方当事人之间行使权利时，法官尊重当事人竞争的可能性；
（2）兼顾了案件审理过程对事实与证据的法官消极、中立性和适用法律的法官司法能动性；贯穿了认定事实上的当事人为中心和适用法律上的当事人为目的的主线；
（3）在结构上法官定位的合理，再加上，法官自己所掌握的专业性知识和独断性技术将法官加速升华为符号意义上的定位，即法官已经不仅是独立于诉讼两造的第三方，而是象征着公平、正义审判的标签，很容易使当事人对法官权威的认同感逐渐增强；
（4） 以当事人为中心，以特定社会群体为参考系，有利于法官适应纠纷主体的多元化和形式的多样化，准确地解析案情、解释法律，及时地找到一种真正适合当事人特点的适用法律的方式，避免了法官以审判权为中心的偏见和独断。“实际上，为了保证法律解释的有效性，任何解释者或裁判者在解释中都会运用各种能够被证明为正当的方式，而不会单凭自认为最佳、最合理的方式。”[8]法律解释是贯穿于法官裁判过程中的重要组成部分，笔者认为不仅仅是法律解释，其他审判操作中法官实际采用的方式都是应当选择诉讼制度和法律规定中最有利于当事人的一种。
当然，其中不乏一些学者提出在中国这种现状，还不宜进行凸现当事人主体地位和诉讼权利，这样“压制”法官在民事诉讼审判中的作用发挥，但是要知道，一方面，司法人权和当事人合法权益的保护以及法官服务型已经成为国际趋势和历史潮流。另一方面，乞求在当事人和法官之间建立平等地位关系的同时，又要求权利和权力行使机会的平等，只能导致审判权的滥用和当事人权利的畸形和萎缩，因为裁判者有国家威权为依托。
二 、符号意义上的定位
正是由于纠纷多元化和诉讼程式化，在纠纷解决机制的演化过程中，在一定程度上，法官已经成为纠纷解决的当然权威，因此，产生了“有烦恼找居民委员会，有麻烦找民警，有纠纷找法官”的思维定式，于是法官也伴随着此种情势超脱了个体的、表象上的意义，而上升到符号上的意义。他代表了国家的审判权，拥有着精英化的专业知识，尤其关键的是象征着法律意义上的公平、正义。
首先，“依福柯的观点，审判权力必然需要有相应的知识来支撑其运行。这一‘统治术’的奥秘在于，以知识的神圣性、温柔的面目代替法律背后被国家垄断了的赤裸裸的暴力。”[9]诸多法官在“为真理献身”、“探索真理”的过程中不知不觉的接受了国家权力配置和运行的逻辑。[10]所以，法官莫名的被定义为国家审判权的代表，自然也必须为国家排忧解难了，维护社会良好的秩序也就成为了必然。说“莫名”，笔者并没有否认这种国家审判权力的正当性和合理性，反而国家诉讼审判权（当然包括民事审判权）的垄断也正表征了司法的现代化和国家的法治化，只是必须建立在服务于当事人的基础上。
其二，民事法官是司法职业精英的重要组成部分，他们是法律知识共同体形成和发展的主要驱动力。法官不管是造法者或是法律发现者，还是刻板的法律实施者，都集中说明了法官对于法律实施环境的营造和法律知识的传播。
一方面，立法者、法条、法官和社会群体组成了一个系统，这个系统的各个环节其实并不是那么和谐统一的，“法条其实是立法者在各种利益集团的争斗中的一种妥协的产物。”这种法条虽然依循苏哥拉底的逻辑-“恶法亦法”，但是毕竟它在很多情况下不是社会群体的真实意愿，甚至是不合社会发展节拍的。作为中间状态的法官则更是有苦难言，只能采取既依据法律又尊重社群的方案，一边是法理，一边是情理，如何取舍，实为极其尴尬的角色。所以，如何真正地营造法律的实施环境，应当主要依靠于法官，实际产生的效能也自然主要归功于法官。另一方面，正是由于法官在立法者的意旨和社会群体的意愿之间的调和工作，使得立法者和社群之间纵向得到了良好的价值沟通（当然有时冲突还是很激烈的，如在少数偏远地区仍然存在传统民俗、习惯在行为规范中占据支配地位，法律在实质上却反而被废弃的情况，或者至少在适用法律解决问题时，社群是表现出惊讶和疑惑的情态的。如苏力先生就曾精辟的分析过“秋菊的困惑”[11]），并且在纠纷者横向之间形成了相应合理的利益分配。基于以上分析，法官至少是智识上法律知识的主要代表之一。
其三，法官在诉讼审判中高度的角色化。
首先，这种角色化体现在外部环境即审判程序的剧场化上，在现代司法程序中，审判是在一个有限的、不透明的空间中进行的，如固定的坐席、隔离区、作为警戒的护栏（bar）等等，如果说传统的司法是“广场式”的，那么，现代司法则是“剧场式”的。[12]其次，法官为了适应这样仪式化的剧场，不得不鼓足自信，自负地认为自己就是真正的剧场的重要组成部分（指挥、演员或是观众）！再次，法官高度的角色化配合了，甚至推动了程序和秩序观念的成型，也促进了法律活动的技术化和专门化，增强了法律的神秘性和权威性。
但是最后，笔者要提醒：法官符号化必然会在民众与法律之间产生一定的距离间距，虽然它为“法庭活动的高度专业化和技术化创造了条件。但在另一方面，这种‘距离间距’，又可能使法律变得越来越模糊，甚至‘矫柔造作’；使法制的成功越来越昂贵；使民众视线被法庭‘不透明’所阻隔，法官因此可以在其阴影中心安理得地从事法庭幕后交易。”[13]然总体言，法官符号化的定位是合理的，也是符合法治的精神和主旨的-树立法律的权威，塑造法官的权威，营造法治的环境氛围。而且法官在超脱个体而符号化的同时，并没有成为制度和知识的囚徒，以致必然陷于阴影掩盖下的幕后交易，他仍然有其自由，最关键的就是正确审视这种自由。
无论是法官阶层依托于国家审判权、法官队伍的精英化、法官“阵地” 剧场化还是法官自我的角色化，归根结底都是为了实现法官作为公平与正义的化身这一终极目标。作为公平、正义化身是服务于当事人及民众的必然结果，反之后者也是前者的应有之意，所以也只有根源于此一终极目标，才能使前述的国家审判权的垄断、法律知识和技术的“霸权”、诉讼审理的剧场化等等充分发挥正效应，得到高产出，也才能在社群与立法者之间实现了真正的沟通。
三、历史哲学角度探悉法官的内涵：
法官作为特定身份的现代人，拥有着定纷止争的审判权，也相应的背负起公平、公正审判和如何实现公平、公正审判的责任和义务，这不仅是对实时的纠纷当事人负责，而且更重要的是对当事人所处的特定社群负责。由于判决的产生过程以及其结果的效应总是会深入地扎根到社会的各个阶层和各个领域，承继和发展着固有传统，使之成为新的传统，所以法官所肩负的，很大程度上是历史责任。我国是传统的成文法国家，法官应该正视现实立法的缺漏和局限，跟随历史的发展趋态，调和民众与立法当局的差念，以实现法律秩序的连续性和群体利益最大程度受到保护的最优。在这个意义上，法官不仅应该具有洞悉现实社会观念和利益结构的能力，而且应该具备透视历史，精准地把握过去、现在和将来的发展脉络的视角。这也就是历史哲学家别而嘉耶夫所论述的“人是最高等的历史动物。人处于历史之中，历史也存在于人之中。”的历史哲学理念。
1、法官视角应当是个别性、具体性的。
我国并不是判例法国家，法官不像判例法国家那样根据先例判决原则，享有较大的裁量权，但是成文法的“规则至上”并不能否认法官针对的是个别的、具体的案件这个事实。依别而嘉耶夫的历史哲学，（1）历史现实是具体的，而不是抽象的，任何历史以外的其他种具体现实并不存在，也不能存在。（2）“历史的东西”不仅是具体的，而且是个别的。（3）“历史的东西”就其实质而言具有深刻的本体性，而非现象性。（4）历史作为一种最大的精神现实，并非是我们获得的经验，纯粹实际的物质。[14]
社会的多元化散发状态在历史的演进不可避免的会引发更多的“奇形怪状”的纠纷和利益请求，如果我们是以历史的连续性的角度来评价这些怪物，就不足为怪了！
首先，别而嘉耶夫所论述的（1）（2）整个现实社会以及历史传承下来的任何东西都是个体的，个别的，也即是有个性特色的，并非是抽象的，一般的。这当然的包括了法官审判的对象-纠纷，审判的结晶-判决。其次，（3）中所言，即说明了历史的个别和具体蕴涵了“历史的东西”深刻的本体性。在法律域中，纠纷的解决是基于特定的社会现实而产生的，也肯定反映了特定的利益走向；再次，（4）中所言的精神现实即，既非纯粹的主观经验，也非纯粹实际的物质；而是交织了精神因素的历史现实。依此，法官正是判决中精神因素的启发器，具有影响社群历史的精神能动作用；同时，也必然从根本上，无形地受到社群客观事实的约束。所以，法官应该在立法滞后和失真的时候，勇于按照衡平的观念通过行使审判权解说法律，这也是符合历史是最大的精神现实这一论述的；另外，视角的具体性和个别性，与法治观念和法律制度的一致性并不矛盾，也不会掩盖法官应有的整体性思维，相反，恰恰会由于法官注重这种视角，才避免了法官不计后果的将法律规则 “整齐划一”的适用于任何一个别具体的案件。
2、法官应当具有时间之维的思维定位。
法官在判案的过程中，是在法律制度的框架中和法律规则的约束下进行的，之所以需要时间之维的思维方式，是体现法官的审判权和裁量权并不是随心所欲的征服行为，霸道的“我所至，我所见，我征服”（法语古谚），而是基于一种对群众推动下的历史负责的理念。
一方面，立法是对过去的实际生活的考察和体验而抽象出的一系列规则体系，用以更好的维护社会秩序，而法官的审判恰是肯定和遵从过去立法的过程。“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为，以及今天又不会使明天无所作为。”[15]在承继“昨天”和遵从现实立法的过程中，首先，肯定了立法者对已有现实的合理抽象和对法律制度的理性建构；其次，法官的基点是今天，审视和筛选着过去结构和实质之合理性。
另一方面，正如前一方面所论，对历史传统的承继需要法官，而对历史的发展更需要法官。“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。”[16]与第一方面对应，这也就是说，首先，法官承认了立法者的有限理性和语言表达实际的固有缺陷；其次，法官应当在审判过程中对现行法律和今天的社会现实的结合度进行充分地展示；第三，法官需要以今天为基点，用历史的视角，去解说和预测着规则在明天适用的合理性与有效性。
不难发现，法官的审判无论是肯定过去、解释过去还是预测未来都有“今天”这一法官周在的空间和时间域作为前提，不得随意超越。而法官时间之维的思维方式，也正是以历史的连续性和社会的发展性来证明审判过程和判决的合理性的，从而在衍射过去与未来的同时，实现了对“今天”的动态把握。法官所应塑造的形象，需要也必须明晰别而嘉耶夫所言的-“历史是永恒与时间最深层次上的相互作用，是永恒向时间的不断侵入。”[17]法律意义上，即法官审判有着使过去所谓永恒的传统规则在与时间的相互作用下渐渐被完善和更替的功能。因此，法官必须正视自己的历史意义上法律角色。
法官已经演化成为在一系列历史因素中标志性的符号，象征着历史的维度和意义。但是“正义是一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可以呈现不同形态，并具有极其不相同的面貌。”[18]公平、公正在法学、政治学和伦理学等学科体系中，界定不一，在不同的民族和种群中也存在差异，甚至在每个人的头脑中都有迥异的观念。显然，在不同的时期，不同的领域，不同的群体，不同的国家，若这些因素交杂在一起，更是具有了十足的不确定性。基于此，也对法官角色定位有了更深层次的要求，即如何公平审判也就在很大程度上定义了何谓正义，在对历史演进的探悉和总结过程中，不仅要理清群体和社会整体正义观的动态走向，而且还要注重形成具有此种正义的裁判，即以看得见的方式表现出来。这两条主线：一条是正义的可视性，一条是正义的能见度，法官均应把握，不可或缺。所以，作为公正、公平的象征，这才是真正意义上的法官形象，也是终极目标之所在。
