关于肖像的概念，学界有几种界定。笔者认为，“肖像是指通过绘画、照相、雕塑的各种艺术形式而使公民的面部特征在物质载体上再现的视觉形象”的界定更为准确，它较全面地涵盖了肖像的全部特征：（1）形象性。肖像是自然人的形象，为自然人所享有。（2）再现性。肖像是自然人的面部特征的再现。（3）清晰可辨性。肖像是清晰可辨的自然人形象。（4）形象完整性。肖像是能反映自然人面部特征的完整形象。（5）标识性。肖像是区别自然人的标识。（6）固定性。肖像是固定在载体上的自然人形象。（7）形式转换性。肖像是用艺术的形式所反映的自然人形象。（8）专属性。肖像专属于原像人本人。应当明确，自然人的真实形象本身并不是肖像，只有通过一定的形式转换到一定的物质载体上并通过载体再现，才是肖像。而肖像权是肖像人对自己的肖像享有的制作、使用专有权及利益维护权。
集体影像中原像人是否存在肖像权？对此有否定说和肯定说。否认集体影像中原像人存在肖像权的观点认为，集体影像中，由于各原像人在影像中所享有的独立人格权转化或派生出的物质利益已为全体原像人所共有，其肖像的权益被全体原像人的肖像权益所涵盖，其个人特征难以在集体影像中突现，故丧失其个人人格权存在之基础。因此各原像人不得主张其个人在集体影像中的肖像权。
赞同集体影像中原像人存在肖像权的观点认为，由于公法领域奉行的是“公共利益、集体利益优先于个人利益的原则”，私法领域奉行的是“个人利益平等原则”，因此不得以数个个人利益之和，压倒一个个人利益。如允许私法领域奉行公法领域的原则，必造成假公共利益、集体利益之名，损害私人利益的陋弊。私法中除了法律特别规定，集体利益不能压倒个人利益。在我国，长期以来个体独立意识匮乏，以集体利益之名损害个人利益的行为比较普遍，因此更要充分保护个人利益所生之个人权利。故集体影像中原像人存在肖像权，凡使用集体影像作品除征得著作权人同意外必须要征得全体原像人的同意。
就前述两种截然相反的意见，不论个人人格权在集体影像中被全体利益淹没理论，还是从集体利益不能压倒个人利益出发进行阐述、把集体影像中原像人的肖像权无限放大的理论，都不能很好地解决集体影像中原像人肖像权的问题。若按一人在集体影像中所有的利益已为全体的利益所压倒，一人之个性已为全画面所掩蔽，人格权失其存在之基础的集体影像理论，除个人影像作品存在肖像权外，二人以上集体影像作品的原像人就都不存在肖像权，此论明显不通。而按集体影像中存在肖像权，凡使用集体影像作品除征得著作权人同意外，必须要征得全体原像人的同意的观点，较多数人的集体影像作品使用几乎失其可能。
讨论集体影像，就不能脱离集体的概念及概念的性质。何谓集体，即多个个体的聚合。其性质是一个集合概念。集体既是一集合概念，是多个个体的聚合，则集体影像就应是多个个体影像的综合。既是个人影像的综合，每个原像人就都有肖像权。只是集体影像的个人肖像权因涉及他人权利而受到限制。学界对集体影像与个人影像关系有两种观点：其一，前述集体影像中个人肖像权观点中已涵盖即“集体肖像的单个肖像人不得单独主张肖像权，集体肖像的使用常常要经过作品上所有肖像人的同意”；其二，集体肖像是各权利人独立肖像的集合体，具有独立性与同一性之两重特征，在抽象的法律意义上各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化的物质利益是独立、可分的，各肖像权人在相片中均享有独立的人格权，在物理上集体肖像又具有不可分的特质，故在使用集体肖像中特定的个人肖像时不可避免地使用到其他人的肖像。集体肖像法律保护程度要低于个人肖像。集体肖像中的个人肖像权应受到一定限制，此种限制以确保全体合影者对集体肖像的合理使用为目的。
笔者以为，上述第一种观点，集体影像中只要有一人不同意他人使用，这一作品就不得使用，这无疑给集体影像中的各个原像人使用集体影像带来障碍，造成集体影像难以使用。无所顾忌的人无偿使用了，其他人又陷入无奈之境地，因单个原像人不得单独主张肖像权。几个人一起主张又存在是其中二人以上，还是集体影像中的全部原像人。若是前者还尚可操作，如若需全部原像人整体主张或同意，又遇难以操作之障碍。后一种观点抓住了人格的本质属性，不仅论理清晰、通畅，也具有很强的实践性，同时符合立法的本意。这一观点很明确集体影像中的每个原像人都享有肖像权，只是这种权利因肖像作品在物理上具有不可分的特质而受到一定的限制，即肖像权是公民的重要权利，但任何权利都有界限，无限的不受限制的权利是不存在的。这种限制的表现就是集体影像中的每个人都不得阻止该作品中的其他原像人有偿使用或允许作品以外的人有偿使用该影像作品。应强调，在无阻却违法使用情况下有偿使用集体影像作品是不得阻止使用的前提，有偿使用人要向作品中的其他原像人支付费用。付费使用是人格权保护发展的必然趋势。当然，对于多数人的合影，费用支付定会出现困难，可以公示方式为之。这样既保证了原像人的肖像权，又不会因此阻却集体影像的正常使用。
北京市东城区人民法院：杨瑞玲
