前言
　　2008年是中国改革开放30周年，也是改革开放后中国法理学研究进入新阶段的30周年；而如果从鸦片战争算起，中国有现代意义上的法学研究甚至超过了150年。必须承认，肇端于清末，兴盛于民国，重启于改革开放的中国法律现代化进程，取得的成就举世瞩目，其中之一就是法理学研究的发展。
　　然而，基于中国法理学产生与发展的具体历史语境，这个成就之中也可能存有缺憾。本文的任务就是通过对150年来中国法理学研究的历史轨迹做出分析，钩索出其中所潜藏的隐秘逻辑。而这个轨迹必须被放置在中国一百多年来大变革的背景之中进行考察，在“现代中国思想的兴起”[1]的脉络之中进行理解。法理学的发展也必须被放置在与国家法律实践相互动的层面上来进行观察，必须从学术史与思想史的双重维度，从学术思想与国家建构的二元互动，来对150多年来中国法理学研究的基本动力、进取路径、内在理路、深层结构、资源汲取、价值取向进行梳理。
　　本文首先将论证，清末修律变法实践对“自强”、“求富”精神或者战略的贯彻，对以“模范列强”而图废除治外法权以巩固统治的权宜与战术的执行，已经在很大程度上影响了中国法理学后来的命运与品格，那就是它必须被纳入到整个国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中，而很难有其独立与自足的地位。受此影响，法理学研究主要是求法律与法学之“用”而非其“体”，从而导致中国法理学在元命题追问能力上的欠缺。
　　固然有传统的挣扎与纽结，但在追求“自强”这一中国法制变革隐秘的主题之下，中国法学仍然义无反顾地与自己的历史文化传统决裂，走向“模范列强”、学习西法的道路。但问题并不止此，本文接着将论证，以与传统决裂的方式而迈向“自强”道路，已经逾越了法律、政治、经济或者军事而进入了文化的层面，⑴不管此后一系列的现代化运动是否在实质上是“西化”，⑵这种“自强”必然的含蕴就是对“自己”与“传统”的“自贬”，而这个过程充斥着三个逻辑断裂。文章最后指出，作为深层的思想背景，它又产生了贫困的中国法理学，也即只能是知识之学而非思想之学的中国法理学。

　 一、变法：以法治国与以法强国
　　（一）自强与变法
　　直到19世纪中期，“中国国家和社会仍然认为自己是东亚文明的中心。它和周围非中国人的关系是假定以中国为中心的优越感这一神话为前提的。”[2]其实一切并非“神话”，广袤的土地，众多的人口，悠久的历史，发达的学术，深邃的思想，强悍的军队，有效的政治，独特的律法，富庶的经济，中国这个多民族统一国家在长达近3000年的历史中一直有着足以傲视全球的资本。正是这傲人的传统，为“日之将夕”的晚清在古今中西的时空挤压中，提供了缓冲的余地与折冲樽俎的背景。从1840年，五战五败，丧权辱国，创巨痛深，当发现傲人的过去不再是资本而是累赘，当巨大的祖国不再是依靠而是需要挽救的病夫时，晚清巨变中的世人与世相，就别有一种异样的滋味。
　　中国近代法律的进程，就是伴随着这个民族救亡图存的社会运动与实践，以及一百多年来富国强兵的梦想而进行的。⑶魏源与林则徐开风气之先，提出“尽收外国之羽翼为中国之羽翼，尽转外国之长技为中国之长技，富国强兵不在一举乎？”[3]奕沂提出的“探源之策，在于自强”，⑷在事实上成了之后指导中国一切政治、社会、法律变革的根本国策。⑸李鸿章在致伍廷芳的信中也强调，“根本之计，尤在变法自强。”[4]
　　于是“中体西用”思想渐成体系，洋务运动及一系列的社会变化亦逐次展开，并不可避免地要涉及律法更张。郑观应发现，西方的“治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利，而在议院，上下同心，教养得法。”[5]1909年，他在澳门郑家大屋完成16卷巨著《盛世危言后编》，自序中指出：“有国者苟欲攘外，亟须自强；欲自强，必先致富；欲致富，必首在振工商；欲振工商，必先讲求学校、速立宪法、尊重道德、改良政治。”郭嵩涛在日记中认为中国重德治，西方重法治，并明确以“法治”来区别中西兴衰之源[6]。
　　但无论是对于法治还是对于议院，他们的角度却并不是其本身，而是自立与富强。就连张民权，也是因“富强之效亦无不基于此矣。”⑹
　　甲午战争的失败为中国进行法律、制度的变革提供了历史的紧迫感与推动力，这次战败对中国知识分子造成的心灵创伤是空前的，甚至是无与伦比的。日本不仅进行了器物上的变革，更进行了制度与文化上、特别是律法上的更张。这被当时的中国知识分子认作是日本战胜的原因。梁启超更明确地说，我国四千年“大梦之唤醒，实自甲午战败割台湾偿二百兆以后始也。”[7]自此，戊戌变法开始冲破“中体西用”，不仅仅要求“稍变成法”，已经公然倡导变法[8]。康有为于光绪二十四年六月（1898年7月）所上《请定立宪开国会折》中，开宗明义地提出，“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故。”⑺希望朝廷“外采东西强国，立行宪法，大开国会，以枢政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”[9]变法已经必然地涉及到了法制变革，“须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”[10]而正是自强与求富的精神，乃是包括法制变革在内近代中国变革的深层动力。
　　（二）师法英美与师法德日
　　内外困乏中，清廷统治的合法性资源[11]在不断流逝，为了“自强”不得不重新拾起“变法”的旧旗，于光绪二十六年（1900）十二月发布改革诏书，正式提出学习西方制度与文化，但其念兹在兹的，仍然是“如何而国势始兴，如何而人才始盛，如何而武备始精，如何而度支始裕，”[12]的“富强”之策。接着张之洞与刘坤一连署“江楚会奏”，其中力主学习西方的政治与法律制度[12]。清廷在批阅刘、奏疏后，再次下旨指出，“惟有变法自强，为国家安危之命脉。”[12]并于1902年2月正式下诏进行法制改革[13]”，随后遴选了沈家本、伍廷芳作为修律大臣[12]。开馆、修律、译书、培养人才，沈家本媒介中西，变法次第展开。
　　然而观诸清末的修律变法，我们也可以发现其实质上不过是“功夫在诗外”，在更大的程度与意义上，绝不仅仅是由于当时之人对西方法律的“体”或者说其核心与精义有多少高妙与深邃的理解，相反他们看到的乃是其“用”。一是看到了西方法律在富国强兵中的作用，希望能够通过变法而自强，从而巩固统治。沈家本曾言：“变法自强，实基于此。”[14]二是希望通过修律变法来解决某些现实的问题，比如废除领事裁判权。董康以“校对”亲身参与了晚清新刑律的制定，他这样回忆修律变法与收回领事裁判权之关系：“清自五口通商以来，政府昧于国际情形，法权寝失，外人遂有领事裁判权。李文忠马关订约，深知其弊，即于约内，声明政府修改法律，即收回领事裁判权。迨匪乱后，两宫加跸，翌年派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，奏请将律例馆更名修订法律馆，派提调等职，开始进行。”[15]
　　修律变法的根本原因乃是巩固清廷统治，这可以从“模范列强”时师法英美还是德日的具体选择中看到。在立宪运动中，清廷曾派五大臣出洋考察，1906年正月二十三日，戴鸿慈、端方对美国的考察结论是，“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同”[16]而载泽、尚其亨、李盛铎对英国的考察更有意思：“惟其设官分职，……自非中国政体所宜。”[16]但戴鸿慈、端方所上《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》中对德国的考察结果，却大异其趣：“查德国以威定朝，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆尚武之精神，即无不以服从为主义。至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为接近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国礼自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多欣羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜。”[16]“练兵”、“尚武”、国民之“服从”、“进步”，这些才是“借镜”德国的真正原因。
　　其实“出使英法义比大臣”薛福成早就发表过类似的意见：“西洋各邦立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英德两国之制颇称尽善。”[17]贺卫方教授打趣说，“随着十多年来了解的深入，到五大臣的时候，当得上‘尽善’之评的，只剩下德国一国了。”[18]德国“尽善”的原因，决不仅仅是由于其法学学术之“昌明”、义理之精妙，而完全是由于它的法律有助于它以威定霸。
　　至于立宪，五大臣认为“保邦致治，非此莫由”，乃“富强之纲纽”。如果能行立宪，则“从此南针有定，歧路不迷，我圣清国祚，垂于无穷，皇太后、皇上鸿名，施于万世，群黎益行忠爱，外人立息觊觎”[19]。而载泽在1906年8月26日所奏密折中，更是非常“坦率地”认为立宪可以收到“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”之三大功用[20]。端方也在奏折里明白地说，“中国欲国富兵强，除采用立宪政体之外，盖无他术矣。”[21]最终，清廷接受了他们的意见，在1906年9月1日下诏，“各国之所以富强者，实由于实行宪法。”[22]
　　（三）没有理论准备的修律变法
　　1913年《法学会杂志》复刊，73岁高龄的沈家本欣然为之作序：“吾国近十年来亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑；并聘东方博士，相与讨论讲求。复创设法律学堂，以造就司法人才，为他日审判之预备。规模略具，中国法学，于焉萌芽。”⑻也就是说，一个人所共知但却无人重视的事实是，在甲午海战10年之后，在第一次鸦片战争70年之后，“中国法学”才开始萌芽。易言之，在修律变法之前，还没有所谓的“中国法学”，自然也没有“中国法理学”。当然，沈氏之意并不在否定修律变法之前中国也有某些法理学的思想与法理学的研究，但我们今天意义上的中国法学或者中国法理学作为一门学问而被进行系统的、成体系的研究，的确是在修律变法之后。可惜的是，到现在我们仍然缺乏对中国近代以来法理学学术史与思想史足够细致的梳理，很多问题仍然处于蒙混的状态。⑼
　　虽然梁启超在1896年即已认识到，“今日非发明法律之学，不足以自存。”“吾愿发明西人法律之学，以文明我中国。”[23]1904年，他写出了《中国法理学发达史论》[24]。但正如何勤华所指出的，直到1901年清政府开始修律活动之后，随着外国法律专家的来华参与立法和教授法律，法学留学生的派遣和陆续回国，法律教育活动的蓬勃展开，西方法理学著作的大规模翻译，以及中国法学工作者自己撰写的法理学著作的出版，中国近代法理学才开始形成[25]。这个判断与沈家本的说法显然是吻合的。
　　与近代英、德等西欧国家的法理学乃自发衍生，且实践先于理论不同，中国法理学乃是与修律变法相伴而生。在此之前中国既不存在今天意义上的法律实践，也不存在专门的法理学，它的研究乃是为了配合修律变法，所以一开始它就是附庸、是工具。正如辛丑年阴历二月五日，刚刚被八国联军释放的沈家本赴西安朝见路上拜谒子产祠时所赋诗：“国小邻强交有道，此人端为救时来。”[26]中国法理学也是为“救时”而来，法律既为工具，法理学研究亦同为工具。
　　对于清末法理学的研究，从其研究者的身份，我们便可以看某些端倪。在修律变法，特别是在立宪运动中，研习法律与法学者影响最大的乃是沈家本、戴鸿慈、端方等官员，清廷所派出之考察大臣中，也没有一个真正意义上的法学学者，都是官员。这样的变法纯粹是政治选择，这样的法理学只能是政治家之法，而非法学家之法。政治家关注法之“用”，而法学家才关注法之“体”，关注法背后的思想背景。因此，清末修律变法乃是没有理论积累与准备的仓促而为。
　　这种状况，直观地反映了当时中国法理学研究实践先于理论，对法律“用”的研究遮蔽了对“体”的关注之贫困。而作为近代中国现代化的组成部分，它又必须在现代中国思想兴起的整体背景之中加以理解。
　 二、西化与进化：现代化的三个逻辑断裂
　　（一）强弱与是非
　　1895年，离科举制的废除还有10年，年轻的光绪皇帝仍然在保和殿策试天下贡士。但这一次，他特别问了两个问题，一个练兵，一个财政，⑽也即富国强兵。就在不久前，面对屈辱条约后的群情激奋与民怨沸腾，他在一个上谕里说，自己“宵旰彷徨，临朝痛哭”，有“万分为难之事，乃言章奏者所未详”，但还能怎么办呢，只有“艰苦一心，痛除积弊”。⑾主上蒙尘，君辱臣死，朝野激荡着一股悲愤的情绪，对国际国内问题开始有了前所未有的重视与深刻认识，以及对富强之术更为深层的渴望，“国势衰微，不能不兴功利以自救。”[27]
　　然而，富强之术却只能在西方寻得，1895年以后“西方文化在转型时代有着空前的扩散”[28]，如果说1895年以前的士人们尤其是大儒、甚至沿海士大夫对西学还有一种普遍的漠视，一般士大夫思想上的门仍然紧紧关闭着，但此后“开始有了极大的转变”[29]。正如李国祁所言，1895年之后，如康有为、梁启超、谭嗣同等人已经与“自强运动时期颇不相同，自强时期的求变求新，尚是相信中国的道统、中国的文化不可变，故其求变求新仅及于器物层面，而他们已经开始相信精神文化层面亦必须改变……他们较自强运动派更相信西学，视为是国家民族求富求强的万灵丹”[30]。1898年，一个叫做樊锥的人已经在《湘报》发表《开诚篇》，提出了最早的全盘西化论。⑿另一个叫做易鼎的人，也在《湘报》上发表《中国宜以弱为强说》，要中国“易鼎”，要“一切制度悉从泰西，人万国公会，遵万国公法”。⒀
　　于是，西方由作为入侵者的敌人，变成了可以师法的老师，它意味着中国价值观的变化。中国开始从以伦理道德为中心的文明优劣观，整体上转变到以强弱为中心的文明优劣观。从此，世界以强弱论英雄，而强弱又以富强来划分，是非则以成王败寇来定，于是，“富”“强”开始与文明相等，并成了甲午后中国知识者最为重要的价值标准[31]。就这样，在中国与西方的关系上，侵略者因为是“强者”而成了“是”，被侵略者因为是“弱者”而成了“非”，是谓“自我屡为所败，则强弱即成是非”[32]。不仅仅是武力决定了价值，而从根本上，以武力为基础的实力问题，就被转化成了一个价值问题。正如黎庶昌所言，当时的世界乃“纯任国势之强弱以为是非”[33]的丛林世界。实力就是价值观。
　　（二）时间与空间
　　1923年，梁启超总结了西学东渐过程的经典三阶段[34]。从器物到制度，再到文化，“模范西方”在逐步推进，而自己的“不足”也在不断地发掘出来。只是，这并非学术理路的自然延伸，而是时势使然，国势困顿而然。梁启超虽然要“好等第三期以后看”，而这第三期，却是中国文化要不要保留，要不要全面采用外国文化的问题。常乃惠在以保守著称的《东方杂志》撰文说，“现在横在中国文化运动当前的问题，不是我们应不应该准备文化运动的问题，乃是我们应当向什么方向，或者怎么去做文化运动的问题”[35]。
　　解剖的刀子一旦指向文化，更为激进的变革便接踵而来，祖宗革命、三纲革命、家庭革命等口号迭起[36]。于是，尽管一直有着国粹派、学衡派、新儒家甚至遗老遗少们的保守与抗衡，但无论是从政治意识形态还是学术思想界上，社会都已经不可逆转地开始“向西”倾斜了。陈序经便公然提出：“从文化的各方面的比较来看，我们所觉为最好的东西，远不如人家的好，可是我们所觉为坏的东西，还坏过人家所觉为坏的千万倍。”[37]许多知识分子也认为，无论是物质还是精神，西洋都“具有超越中国文化的高超价值”[38]。
　　在内忧外患的激迫之下，五四运动后，一些受改革的狂热所驱使的青年人更认为，中国问题可以按照某种特定的西方理论一揽子全部解决[39]。蔑弃中国，力主全盘向西方学习的思想不绝如缕，以讹传讹的“打倒孔家店”流恶无穷。⒁1928年，陈序经在岭南大学演说，首倡更深层的全盘西化；1931年他又说，要接受西方文化，必须是“全部的而非部分的。”[40]1929年，胡适公开赞同一揽子的西化，⒂后来被理解成“全盘西化”。王青云说：“我以为唯有从根西化，是中国民族的惟一出路，……（否则）是非亡国不可的。”[38]还有人要“由一个《论语》式的头脑换上一个柏拉图《共和国》式的头脑”[41]。
　　而20世纪30年代之后，虽然西化的底色未变，但话语却开始有所转换，西化开始渐渐为现代化的提法所取代。因为在西化派看来，“其实西化就是现代化，因为现代化的强国都拥有这些制度文物知识学问，我们若要和他们并于天地之间，便非学他们这些东西不可。”[42]如果说“西化”还让人“有伤自尊”，有“损民族感情”的话，现代化则是更为中立，也更能让中国人接受的说法。因为它将以时间的中立轴线，来消弭空间的民族紧张。
　　人们发现，在梁启超总结“三阶段”的“千字文”里，对“新”字的使用频频出现，达13处之多。而事实上，“遍布‘五四’文本中的关键词，并不是‘科学’和‘民主’，而是‘新’、‘旧’。我们把崇高和神圣之物都寄托在对‘新旧’的极其廉价的使用中，似乎我们一旦使用了‘新旧’，一切问题就能迎刃而解。”[43]不仅如此，“‘五四’几乎把‘新旧’范式泛化到一切方面或者说是各个具体的领域和事物中。我们把来自‘西方的’或要‘提倡的’东西，都名之为‘新’，把本土上所固有的都斥之为‘旧’。”[43]
　　谜底很简单，1915年创刊的《青年杂志》第1卷第1号中汪叔潜说：“所谓新者无他，即外来之西洋文化也；所谓旧者无他，即中国固有之文化也如是。”[44]同期揭载的陈独秀《法兰西人与近世文明》一文曰：“可称曰近世文明者，乃欧罗巴人之所独有，即西洋文明也”，其历史叙事明确地将东方/西方的文明关系理解为古代/现代的文明关系，从而将东西方文化的空间并列关系转化为一种时间上的先后关系。
　　（三）特殊与普遍
　　在这种状况下，任鸿雋提出：“我所讲的近世文化，并不包括东方文化在内，因为我们承认东方文化，发生甚古，不属于近代的。”[45]冯友兰也明确认定：“在五四运动时期，我对于东西文化问题，也颇感兴趣。后来逐渐认识到这不是一个东西问题，而是一个古今的问题。一般人所说的东西之分，其实不过是古今之异……至于一般人所说的西洋文化，实际上是近代文化。所谓西化，应该说是近代化。”[46]更详细地说：“一般人已渐觉得以前所谓西洋文化之所以是优越底，并不是因为它是西洋底，而是因为它是近代底或现代底。”[47]
　　汪晖先生指出，“中国现代性话语的最为主要的特征之一，就是诉诸‘中国/西方’、‘传统/现代’的二元对立的语式来对中国问题进行分析。”[48]西方与东方的空间差别，就这样被转化成了新与旧、现代与传统的时间差距，甚至新旧转化成了是非，空间的差别最终与价值的高劣相等同。也即，西方与东方事实上的“强弱”转化成了价值上的“是非”，空间上的“差异”转化成了时间上的“差距”。于是，西方自然就成了中国努力去实现的目标，并因此成了判断东方成功与否的标准。不仅如此，标准不仅能够判断中国的成败，更能够判断价值上的是非，因此这个标准就必定是普遍的，易言之，西方就是世界的中心（不仅是物质表现的中心，还是知识、思想与信仰的中心），因而就是普遍的。在这样的潜移默化之中，西方实现了由特殊而至于普遍的转化。
　　但是，强弱与是非，时间与空间，特殊与普遍，这三组相对的概念中的每一组，其内部的两个概念都不能在逻辑上等量齐观，它们的相互转换显然存在着逻辑上的断裂。因此，我们还需要寻找这种断裂的转化的更深层的动力机制及转化工具。
　　（四）进化论与惟科学主义
　　1898年，大约与张之洞《劝学篇》同时发表的一部中译西书引起了知识界的大地震，这就是严复所译《天演论》。《天演论》所贯穿的乃是达尔文进化论，它最先流行于英国，并从一种科学哲学的生物进化论思想，走向了作为哲学的社会进化论，但它里面所体现的社会达尔文主义使苦苦思索救亡图存的中国学者们眼前一亮。通过科学的进化理论和社会达尔文主义的双重解释，他们发现中国的危机全在于进化的自我意识太低，使中国长期落在“先进”文明之后而不自知[49]。然而还不止此，如果说“天演”还有“天人合一”之嫌疑的话，从日本转口的“进化”一词，就开始具有了绝对“进步”的含义。严复主张“鼓民力，开民智，新民德”，梁启超提出“新民”，鲁迅要“疗救”国人，都是这种进化论的表现，带有某种程度上的种族优劣痕迹。而胡适也认为，从“适者生存”的进化标准来看，中华文明必然是落后于西方文明的[50]。自晚清以降，进化论提供了进步的社会观念的自然观念基础。现代变革的概念——政治变革、道德变革和文化变革——都是以进化的观念为前提。进化的概念提供了关于未来的指向，关于现在的界定，关于传统的批判框架，并把这种直线进步的理念伸展到社会和文化的各个领域，正是进化论为中国思想文化界提供了现代性的时间观念[51]。
　　现代性概念与欧洲中心主义有着紧密的一致性，而它本身“就起源于基督教的末世教义世界观”[52]。欧洲中心主义的核心是直线史观，它是基督教传统的本体论与目的论相结合的历史观，设想人类历史不但有明确的方向，而且有终极目标，它另一个重要的思想资源是黑格尔哲学[53]。而这种以“现代”而呈现的欧洲中心论与直线史观能够为清末、特别是五四以来的中国精英所接受，凭借的则是进化论与惟科学主义。相蓝欣指出，中国的知识精英们为何对西方的世界观如此痴迷，至今不肯割舍，原因之一正是它的“科学”光环，特别是惟科学主义在中国的流行。所谓惟科学主义（也称科学主义）[54]，就是认为宇宙万物的所有方面都可以通过科学方法来认识。中国惟科学主义的出现是近代从追求科学到科学崇拜的必然结果。到了20世纪初，科学不仅是一种认识方法，同时更是一种崭新的人生观、世界观，一种完全可以取代传统价值的新观念[49]。
　　不仅知识分子如此，执政者亦同样受此影响。民国政府从孙中山开始即注重接引西方资源，重视科学。而共产党执政不久就提出“向科学进军”，即便在风雨飘摇的20世纪60年代还制定了《科学十四条》。1977年8月8日，文革余波未尽，邓小平在科学教育座谈会上就说，“我们国家要赶上世界先进水平，从何处人手呢？我想，要从科学和教育人手。”[55]1987年中共又提出，“科学技术是第一生产力”，1995年5月26日全国科学技术大会提出“科教兴国”的战略，而近来执政党更是提出了“科学发展观”，并据以统领全国“各条战线”的工作。从攀登科学高峰到科学技术也是生产力再到科技是第一生产力，直到最近的科学发展观，可见“科学”之重要性，绝不仅仅在于认识世界，改造世界，增殖财富，而是法则与规律，甚至合法性判准。