早在１９８１年，我国就开始对涉港公证实施委托公证人制度。所谓委托公证，是指具备一定条件的香港律师，接受司法部的委托，应当事人的申请，对发生在香港的法律行为、有法律意义的事实和文书，依照法定程序对其合法性、真实性予以证明的活动。要求对在香港地区形成的域外证据办理公证，正是基于委托公证人制度先前对我国审理涉港民商事案件起到的巨大积极作用，结合我国涉港商事案件的司法实践进行的一项有益的司法改革。该规定在一定程度上缓解了司法实务中办理涉港商事案件存在的证据认证难的问题，也在一定程度上消除了香港和内地之间因法律冲突而导致的司法问题。可以说，在涉港商事案件中，要求对在香港地区形成的域外证据办理公证，为人民法院在审理此类案件时完善程序、公正裁判提供了较好的保障。
但是，内地涉港商事案件的涉讼类型越来越呈现多样化趋势，案情也更加纷繁复杂。依托于委托公证人制度，简单的要求对涉港商事案件的域外证据予以公证，越来越不能适应司法实践的需要。主要表现在：
一、香港和内地不同的公证制度，使委托公证人制度难以发挥其应有的作用，难以达到域外证据公证的立法目的。香港公证制度不要求公证人对公证事项具体内容的真实性负责，只是在可能的情况下辨别文件的真伪，公证人一般不对文件内容的真实合法性负责，香港法律也没有授予他们进行调查的权利。而内地则要求公证人通过对公证事项的实体合法性和真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。因此，即使对在香港形成的域外证据办理了公证，也不能将其与在内地办理的公证等同对待，仍要在庭审中引导当事人进行质证和认证。另外，要求在诉讼中对在香港形成的证据办理公证，也有违“公证亲历性”原则。这种纯属事后补救的公证要求，在司法实务中很难达到真正的公证目的。
二、涉港商事案件需要对在香港地区形成的证据办理公证给司法实践带来的消极影响。对在香港地区形成的证据办理公证，不仅手续繁琐，时间较长，而且费用昂贵，很多当事人往往因不愿对符合公证要求的证据办理公证而选择了逃避方法或者不得不另行寻找其他救济方式。具体表现有：（１）作为被告一方的香港当事人不应诉、不答辩、不到庭参加诉讼，甚至拒不签收人民法院的诉讼材料，无谓的增加了司法成本，浪费了司法资源。（２）因当事人对涉外程序的陌生，对在香港形成的证据需要办理公证不了解或不理解，原告在起诉时并没有对相关证据办理公证，但为了完善程序必须到香港办理公证。原告为追求实体胜诉，不得已采取了撤诉后再起诉的方法，这无形中增加了原告的诉讼成本。（３）实践中，人民法院为提高审判效率，通常将当事人的举证期限指定为３０日。在有限的举证期限内到香港对证据办理公证或者相关的证明手续，涉港商事案件的当事人往往感觉时间不够用，不能有效的办理好公证手续，且还怕延期举证的申请得不到人民法院的准许，从而丧失了或被迫放弃自己本来能够充分行使的正当权利。（４）作为香港地区当事人的原告，因办理公证的各种原因，对一些小额经济纠纷，有时采取放弃在内地寻求法律保护的解决方法而转寻其他救济途径。（５）实践中，审判人员为了提高结案率或缩短结案周期，有时也会刻意避开或放松对在香港地区形成的证据进行公证。例如：作为国内当事人的原告和作为香港当事人的被告的委托代理人（其授权委托书没有办理公证）均到场开庭，双方本来只想通过法律途径得到妥善迅捷的解决，但若严格要求被告就授权委托书办理公证，双方的纠纷就不能及时得到解决，也有违双方当事人的实际意愿。此时，只要委托人在形式上能够全权处理（比如，该委托人带有香港当事人的公章），审判人员有时会主动认为委托人具有代理权，而不会严格的要求办理公证手续。上述种种情况，都可能影响人民法院的司法审判活动，也与“公正与效率”的世纪审判主题相违背。
可见，涉港商事案件参照适用涉外审判程序，要求对在香港地区形成的证据办理公证，既妨碍了司法效率的提高，亦无益于当事人合法权益的维护。因此，司法实务界要求对涉港商事案件中在香港地区形成的证据办理公证这一制度予以修改或废止的呼声越来越高。
笔者认为，对在香港地区形成的证据施加若干程序或手续上的限制要求办理公证，是符合当前两地之间司法现实和实践需要的，能够增强其真实性和合法性，在一定范围内缓解了人民法院异地取证的困难。但是，若不加区分，凡是在香港地区形成的证据都要求办理公证，则无此必要，其结果往往会适得其反。笔者的意见是，对涉港商事案件中在香港地区形成的证据应当限制性地要求公证。具体为，对在香港地区形成的证据，原则上不需要办理公证；只要求对以下两种在香港地区形成的证据进行公证：其一，人民法院对当事人提交的在香港地区形成的证据的“合法性”（此处的“合法性”，是指依据证据形成地的法律，该证据是否合法）有疑问时，当事人应当办理公证；其二，一方当事人对对方当事人提交的香港地区国家机关、公共事务管理机构出具的证明、文件等资料（如身份证、商业登记等）有异议时，对方当事人应当办理公证。笔者如此建议的理由是：第一，委托公证不能起到其应有的作用，在香港地区形成的证据的合法性及真实性，仍有待于双方当事人在庭审时进行质证和法庭认证。因此，要求所有在香港形成的证据办理公证实无必要。第二，对用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料无须办理公证认证或者其他证明手续。这一点在司法实践中已达成共识。中国对外贸易经济仲裁也不需要当事人对在域外形成的证据办理公证。上述制度可供参考。第三，在香港地区形成的证据的合法性应首先由人民法院审查，人民法院在尽审查义务后仍不能查明其合法性时，当事人应当对该证据办理公证，以证明该证据是合法形成的。若当事人不能办理公证或不能证明该证据合法，则应承担举证不能的不利法律后果。第四，为维护香港地区国家机关、公共事务管理机构的权威，防止恶意当事人伪造、篡改其所出具的文件、证明等资料，提交该证据的当事人在对方当事人提出异议时，亦应当办理相关的证明手续。
陈浩辉 陈九波
