笔者认为，划拨的土地使用权应当作为破产财产进入分配程序。因为划拨的土地使用权已经在企业账面上体现为企业固定资产，也是企业对外取得信赖从而进行经营活动的经济基础，是企业实力的体现之一。目前，大量破产企业的土地使用权是通过划拨方式取得的，如果对破产企业的划拨土地使用权一律无偿收回，则破产程序对企业职工和债权人的保护会显得相当薄弱。特别是在联营企业、“三资”企业中，划拨的土地使用权大多是作为投资一方的出资包含在企业注册资本范围内的，在此类企业破产时对土地使用权予以收回，无论是对债权人还是债务人，都是很不公平的。

    从立法上看，１９９０年国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十六条和第四十五条规定，企业可以就其划拨的土地使用权作为企业财产设定担保物权，抵押人享有优先受偿权。而该条例第四十七条又规定，企业破产时，划拨的土地使用权应予收回。这也是该条例矛盾的地方。１９９８年２月１７日，国家土地局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条规定，国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。第六条规定，国有企业破产或出售的，企业的原划拨土地使用权应当以出让方式处置。另外，国务院在其确定的１１１个试点城市的国有企业破产的有关政策性文件中也规定，无论是划拨的土地使用权还是出让土地使用权，其出让所得均应被用于安置破产企业职工。在以上法规和政策性文件中，已逐渐倾向在企业破产时划拨的土地使用权可作为破产财产，而非一概以无偿收回方式处理。

    划拨的土地使用权作为破产财产，既有利于繁荣土地市场，鼓励土地使用权良性流动，以充分发挥国有土地资源的效益，也有利于保护企业职工和债权人的利益。

张连军 贺志安