一、三种基本理论
违约责任与侵权责任的竞合问题是民法学上数百年来争论不休的著名问题，因时而别，因国而异，如何解决，至今仍无定论。以王泽鉴先生的介绍，相关理论大致分为三类：法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说。
（一）法条竞合说
法条竞合的概念，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中之一种规范。这一概念被运用到了民法学上，认为债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。
（二）请求权竞合说
请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说中又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说，它们的内容有相当的差异。
请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。
请求权自由竞合说的论据，除了罗马法以来沿革的理由之外，尚包括：（１）某事实关系一旦具备一个构成要件，便应发生相应的法律效果；（２）侵权行为法上的义务并非因合同的存在而被排除，只不过是被具体化和强化而已；（３）给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护；（４）当事人在不同的场合如果是发生两个请求权，当这两个资格集中于一个人身上时，仍应视为拥有两个请求权；（５）两个请求权的属性、范围可以不同，故有承认两个请求权的实益（参见?日?川岛武宜：《论契约不履行与不法行为的关系》，载其《民法解释学的诸问题》，弘文堂１９４９年版，第２６至３２页以下；?日?四宫和夫：《请求权竞合论》，一粒社１９７８年版，第５２页）。
德国判例、学者通说虽采请求权竞合说，但却认为两个绝对独立的请求权的理论不合实际，有违法规目的，从而采相互影响的见解，认为两个请求权可以相互作用，合同法上的规定可以适用于基于侵权行为而发生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权相互作用所发生的不协调或矛盾。
（三）请求权规范竞合说
德国学者拉伦茨认为，如果同样的一个请求，既可以根据合同责任的规定，也可以根据侵权行为的规定，还可以根据危险责任的规定提出的话，这主要是由于存在多种债法上的请求权基础，这时，应该不说是多种请求权，从而不说是请求权竞合，而说是一个单一的、建立在多种基础上的请求权，把它称为多数请求权基础或请求权规范竞合。换言之，该说强调一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。本质上只产生一个请求权，但有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系。
二、合同法第一百二十二条不采“法条竞合说”
合同法第一百二十二条规定受损害方“有权选择”，肯定了竞合的存在，而非采纳作为非竞合说的法条竞合说。
不采法条竞合说是合理的。因为法条竞合说过于偏重逻辑推演，而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量，其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论，往往不利于受害人。而在这种场合，应该侧重保护的恰恰是受害人。“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（被害人）之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。”（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），台北自版，第４０９页。相似的指责另可参见?日?大久保邦彦：《请求权竞合论的问题构造》，载（日）《Ｊｕｒｉｓｔ》Ｎｏ．１０９２，第９３页）合同法不把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，故我们也不能把合同法看作侵权行为法的特别法，因而不能依据“特别法优先于普通法”的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。
另外应该指出，有些法院将交通事故、医疗事故以及产品责任案件均按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任，过于僵硬，不符合责任竞合的处理精神。
三、合同法第一百二十二条是否采纳了“请求权规范竞合说”
合同法第一百二十二条是否采纳了“请求权规范竞合说”呢？虽有见解主张理解第一百二十二条时应采请求权规范竞合说，但从第一百二十二条规定的“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”来看，其中两次出现的“要求”即“请求”之谓，其实是承认受损害方可以有两个请求权，这一点从“法释?１９９９?１９号”解释七的标题“请求权竞合”更是反映得明白无误。立法者及最高人民法院并没有采纳请求权规范竞合说，学说通常亦持相同见解（参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社２００３年版，第７５４页。崔建远先生早就对“请求权规范竞合说”表达过警惕态度，参见其著《合同责任研究》，吉林大学出版社１９９２年版，第１６６页）。
四、合同法第一百二十二条及司法解释采纳的是“请求权竞合说”
合同法第一百二十二条及司法解释采纳的是“请求权竞合说”，已属无疑。然如前所述，请求权竞合说内部又有不同的主张，对于我国的请求权竞合说到底作什么样的理论构成，殊值探讨。中心的问题包括：是采请求权自由竞合说还是采请求权相互影响说？抑或另采其他新说？如采请求权自由竞合说，又如何克服其缺点？如采请求权相互影响说，又如何论证其理论基础？
合同法是否采纳了请求权相互影响说呢？该说为德国判例及学者的通说，认为两个请求权可以互相作用，合同法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然。以下就若干重要问题点进行分析。
首先，就责任要件言，比如就无偿保管合同，依合同法第三百七十四条后段，保管人就故意或者重大过失始负责任，此项责任限制是否适用于侵权行为，使行为人仅具故意或重大过失时始成立侵权责任，突破民法通则第一百零六条第三款“由于过错”（不仅故意或者重大过失）侵害他人财产的限定，殊值怀疑。
其次，就损害赔偿范围言，侵害对方人身权益的，民法通则第一百一十九条规定了具体的损害赔偿项目，是否适用于基于合同而生的请求权呢？我国学说对此有不同的见解。有见解认为，合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。据此，显然是突出两类请求权之间的楚河汉界，否定其相互影响。但该说同时又认为，如果受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益的情况下，法官可以酌情给予其更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。这里的赔偿增额，是基于法官的自由裁量权，而非基于两相请求权之间的相互影响。而依笔者的见解，在债务人不完全履行场合，特别是在加害给付场合，债权人当然拥有对固有利益损害或瑕疵结果损害的赔偿请求权，此项请求权并非由侵权损害赔偿请求权影响而来。笔者认为，合同法并没有采请求权相互影响说。
再次，请求权相互影响说作为对自由竞合说的修正，试图在合同责任与侵权责任两个互相冲突的场合，寻其可行的途径，藉功能的观念，斟酌当事人的利益及法律目的，个别检讨冲突的所在，排除不调和之处，使竞合的两个请求权互相修正。但既承认两个请求权得互相作用，则事实上已放弃两个请求权独立并存的概念。
五、合同法第一百二十二条的解释构造
笔者认为，对合同法第一百二十二条作解释论构成时，可以在修正请求权自由竞合说的基础上进行。本来的请求权自由竞合说含有“债权人可以分别处分两个请求权，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个让与他人”的内容，对违约方来说不堪重负，因此，我国应当对请求权自由竞合说加以修正，这就是不允许受害人分别处分两个请求权（参见崔建远著前揭书，第１６６页）。这一立场，不妨称为“请求权有限自由竞合说”，一方面，表示与请求权自由竞合说有所不同，另一方面，也表示与请求权相互影响说有异。
总之，就违约责任与侵权责任竞合，本文的立场如下：（１）责任竞合也就是请求权竞合。（２）一个事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，分别发生两个请求权（有别于请求权规范竞合说），这两个请求权是相互独立的存在，原则上彼此不生影响（有别于请求权相互影响说）。同时基于合同法第一百二十二条允许竞合的规范目的（保护请求权人而非允许他滥用权利），不允许请求权人分别处分两个请求权，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个让与他人。（３）债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉（“法释?１９９９?１９号”第３０条）。（４）请求权竞合的所有请求权是指向同一给付的，而对这个给付，只能请求一次。如果其中一个请求权得到满足而消灭，由于它和其他请求权在内容上是重叠的，则其他请求权亦随同消灭。（５）我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。
清华大学法学院副教授、法学博士 韩世远
