一、数额笼统，上不封顶。职务侵占罪是典型的数额犯。数额既是定罪的依据也是量刑的依据。但对数额的划分只有两个档次：一是“数额较大的处五年以下有期徒刑或拘役”；二是“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。没有对数额特别巨大作出规定，不能适应现实生活中的司法需要。首先是预防犯罪功能难以有效发挥。行为人在实施犯罪过程中，如超过数额巨大的起点后，由于上不封顶，对之后是否继续侵占，无论再侵占数额多少，即使达百万元、千万元，刑罚最高也只能判处十五年有期徒刑。由于没有更高法定刑的威慑，极易导致行为人破罐破摔，继续大肆侵占本单位财物，从立法环节起不到刑罚应有的预防功能。其次是案发后受法定刑的局限，被告人退赃积极性不高。行为人的犯罪数额一旦达到数额巨大，即使全部退赃，最低也只能判处五年有期徒刑，如行为人在既无法定减轻处罚情节，又缺乏酌定减轻处罚情节的情况下，容易使数额在10万元以上至几十万元间的被告人，即使有退赃能力也往往选择拒不退赃。而职务侵占罪的社会危害性主要体现在对本单位财物的侵占上，但是由于立法上的原因，在价值取向上，难以起到促人悬崖勒马、回头是岸的引导作用。而司法受立法局限，难以削弱此类社会危害性。
二、法定刑偏低，罚不当其罪。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑相比较，前者明显轻于后者。一般而言，侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但职务侵占罪还存在行为亵渎职务廉洁性的一面，并且有利用职务之便的有利条件，其犯罪成功率高于盗窃、诈骗等犯罪，相对应的其社会危害程度也要重于侵占罪，而接近或相当于盗窃、诈骗的社会危害程度。同样，与贪污罪相比，职务侵占罪与贪污罪在客观方面有极大的相似之处，只是在犯罪主体上不具备“国家工作人员”身份。如果同样是非法侵占本单位50万元现金，且情节特别严重的，国家工作人员最高法定刑为死刑，而公司、企业或者其他单位人员则最高只能判处十五年有期徒刑，刑罚悬殊。随着社会主义市场经济的发展，社会处于转型期，特别是物权法平等保护原则的制定，对职务侵占罪的刑事打击力度不足的缺陷日益明显。
三、缺乏罚金刑，打击方法单一。同样是侵财型犯罪，盗窃、诈骗罪均有罚金刑，而职务侵占罪没有设置罚金刑，无疑会让被告人在经济上占了便宜。
综上，笔者建议，对刑法第二百七十一条第一款可作如下修正：公司、企业或者其他单位的人员，以非法占用为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用本单位财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。商业银行或其他金融机构工作人员犯前款罪行，致该银行或者金融机构破产的，处死刑，并处没收财产。同时，刑法总则中，也可作出相应规定，“对侵财型犯罪，凡全额退赃，并两倍以上缴纳罚金，且有悔罪表现的，可酌情减轻处罚”。
河北省隆尧县人民法院：卢顺平 张英群
