某轧钢厂系村属集体企业，宋某1987年始担任厂长，凭超额考核利润可从村委会领取承包奖。1994年始，该轧钢厂经营业绩开始下滑，宋某担心影响其收入，遂指使厂会计在财务账目上做手脚，隐瞒亏损事实，虚增利润，使账目盈利，年终将做假账后的盈利数上报计算承包奖。宋某在1995年2月至1997年2月多领承包奖合计人民币12万余元，其中1995年2月25日前领取了1994年的承包奖3万余元。

  　　公诉机关指控被告人宋某犯职务侵占罪，于2006年12月向法院提起公诉。

[争议]

  　　职务侵占罪是1997年刑法新确立的罪名，由全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下称《决定》）所规定的公司、企业人员侵占单位财物罪修改而来。该《决定》于1995年2月28日颁布，而被告人宋某多领的1994年承包奖3万余元，实际取得时间是1995年2月25日以前。辩方据此认为，根据刑法第十二条“从旧兼从轻原则”及第三条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”之规定，该笔数额应在犯罪数额中予以扣除。

[评析]

  　　笔者认为，前述数额不应扣除。理由如下：

  　　1979年刑法第一百五十五条规定了贪污罪，犯罪主体限于国家工作人员，对于利用职务便利侵占本单位公共财产的行为，以贪污罪论处。1988年1月公布实施的全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”贪污罪的主体范围由国家工作人员扩大到集体经济组织的工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员。

  　　随着改革开放的发展，出现了个体、私营、有限责任公司、股份有限公司等多种所有制形式，对于这些单位中的工作人员利用职务便利非法占有单位财产的，虽然形式上与贪污罪相似，但侵犯的客体不是公共财产，与贪污罪有原则区别。因此，1995年2月28日颁布的《决定》第十条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第十二条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”第十四条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”1997年刑法在《决定》第十条、第十二条、第十四条规定及精神的基础上，在第二百七十一条第一款设立职务侵占罪的新罪名，将犯罪主体范围由原来《决定》规定的公司、企业人员扩展到各种单位的人员，在该条第二款明确了国有单位中从事公务的人员，以及国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利侵占单位财物的，以贪污罪定罪处罚；而在法定刑方面，第二百七十一条完全沿用了《决定》第十条的规定。

  　　本案被告人宋某虚构利润多领企业承包奖12万余元的行为，完全构成职务侵占罪。其犯罪行为发生在1997年刑法施行之前，依该法第十二条应遵循“从旧兼从轻”原则适用法律。由于其犯罪数额属数额巨大，无论根据《决定》第十条还是1997年刑法第二百七十一条规定，均应判处五年以上有期徒刑，法定刑是一样的，故应适用《决定》第十条。宋某领取的1994年承包奖3万余元发生在《决定》实施之前，当时利用职务之便非法占有单位财物的，根据1988年《补充规定》第一条、第二条第（2）项的规定，属贪污行为，应判处五年以上有期徒刑，并非如辩方所言“当时的法律不认为是犯罪”。而根据《决定》第十条规定，侵占公司财物3万元仅属数额较大，处五年以下有期徒刑。两者相比，《决定》的处罚要比《补充规定》轻，根据“从轻”原则，对这笔3万余元应适用《决定》第十条。

浙江省湖州市吴兴区人民法院： 蒋红萍