2008年1月4日深夜，王某从一娱乐城出来，拦下吴某的出租车，向吴某说了目的地，即坐上副驾驶座位。车子开后不久，王某换到后排座位。约四十分钟后，到达目的地，王某打算付车费时，发现自己一向随身携带的提包不见了，便在后排座位上寻找，未果，遂想可能落在娱乐城了，于是打电话叫自己的朋友过来付车费。此时，司机吴某发现副驾驶座位的脚垫处有一只提包，便假借下车方便，把提包藏到附近的小弄堂里，待王某的朋友到来付完车费与王某一起离开后，又返回小弄堂取走提包。吴某回到家后，发现包内有外币、人民币、超市购物卡若干，共计价值人民币6万余元，遂挥霍殆尽。

■分歧

对出租车司机吴某的行为如何定性存在两种观点：第一种观点认为，吴某将他人的遗忘物占为己有，构成了侵占罪；第二种观点认为，吴某系秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定性。

■评析

本案主要涉及侵占罪和盗窃罪的区别问题。如何正确区分侵占罪和盗窃罪，实践中存在诸多疑问。笔者认为本案构成盗窃罪，理由如下：

1.从主观上来看，吴某产生犯意的时间符合盗窃罪的特征

  　　侵占罪和盗窃罪均以非法占有为目的，但从犯罪主观方面来看，二者犯意产生的时间并不相同。侵占罪是合法占有他人财物之后，产生了非法占有的犯意。而盗窃罪的犯意则产生在占有财物之前，并在非法占有的犯意支配下实施秘密窃取的行为。结合本案，吴某看到副驾驶座位脚垫处的提包时并未形成对提包的占有，此时，吴某产生了非法占有的犯意，并在这一犯意的支配下，将提包转移至小弄堂内，待乘客和其朋友走后，将提包取出，据为己有。因此，吴某的犯意产生在占有财物之前，符合盗窃罪的特征。

  　　2.从行为方式来看，吴某的行为应当构成盗窃罪

  　　盗窃罪在客观方面表现为行为人实施了不为财物的所有人、保管人所知晓的方法秘密窃取他人财物，其行为方式表现为积极的作为；而侵占罪在客观方面则表现为消极的不作为，即将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或者拒不交出。侵占罪的占为己有的手段可以是公然的，也可以是秘密的，但不论是公然的还是秘密的，其行为方式均表现为消极的不作为。就本案而言，司机吴某在王某于后排座位找不到提包的情况下，趁王某给其朋友打电话，注意力分散之机，假借下车方便，从副驾驶座位的脚垫处拿走提包，并将提包置于小弄堂内，待王某及其朋友付完车费离开后，又返回小弄堂，取走提包。这一系列的行为都是通过积极的作为方式，意图实现非法占有他人财物的目的，应当构成盗窃罪。

  　　3.从犯罪对象来看，吴某的行为也构成盗窃罪

  　　主张吴某行为构成侵占罪的观点最有力的论据就是本罪侵犯的对象是遗忘物，从而认为，出租车司机构成了侵占罪。然而，笔者认为，侵占罪的对象包括遗忘物，但是，并非所有将遗忘物非法占有的行为均构成侵占罪，有的仍可能构成盗窃罪。将他人的遗忘物非法占为己有的行为究竟构成侵占罪还是盗窃罪，归根结底要看财物的控制状态，即看财物到底是处于所有人或者保管人等相关人员的控制之下，还是处于无人控制的状态。如果财物处于无人控制的状态，行为人取得财物的行为就是拾得他人的遗忘物，拒不退还的，构成侵占罪；如果财物仍处于他人的控制之下，行为人通过秘密窃取的方式非法占有财物，则构成盗窃罪。那么，怎样分析并确定财物的控制状态呢？因社会生活包罗万象，千变万化，无法一概而论，故需要针对个案的具体情节，参酌社会生活的一般准则加以判断。通常而言，如果财物所有人只是暂时遗忘，在空间和时间上都比较接近，不宜认定对财物失去了控制，而应当认定财物仍在所有人的控制之下。结合本案，出租车是一个狭小的封闭空间，因王某起先坐在副驾驶座位上，其提包掉在副驾驶座位的脚垫处，后来换到后排座位，对自己换座以及提包有可能掉在副驾驶座位的情节，王某只是暂时遗忘，无论从时间还是空间上来看，都非常接近。倘若司机吴某不假借方便秘密将提包转移到小弄堂内的话，王某及其朋友完全可能在副驾驶座位的脚垫处找到该提包。因而可以认为，在吴某秘密将提包转移到小弄堂之前，该提包仍然处在所有人王某的控制之下，正是吴某的秘密转移行为，才使王某最终失去了对提包的控制。因此，司机吴某秘密转移提包，使他人对自己的提包失去控制，其行为理当以盗窃罪定性。

  　　综上，无论从主观方面来看，还是从行为方式和犯罪对象等客观方面来看，司机吴某的行为都构成了盗窃罪。虽然吴某盗窃的是遗忘物，与一般盗窃罪的对象有所不同，但这并不能改变其行为的性质。

浙江省平湖市人民法院： 李登峰 何丹萍