谢晖：徘徊在十字路口的中国法学
发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网
这个题目，显得有点危言耸听：中国法学不是正一日千里、阔步前行吗？予谓不信，可到法学书店那琳琅满目的书架上、或各类书店的法学专柜前看一下啊。是的，只要抱有公允立场的人，绝不会对二十余年来，特别是1988年以来中国法学的艰难发展、创新视而不见。本文强调中国法学徘徊在十字路口，恰好是在对这一人所共见的进步肯定基础上的立论。
十字路口，道路纵横，东西南北延伸，是每每令不知就里的行人左顾右盼、踯躅徘徊之所。它一般意味着：人们已经走过了相当长的一段路，但当寻求目标的人们遇到这个十字路口时，其选择只能是：要么原地不动，要么走入岔路，要么直通目标。
数年前，有人就提出“中国法理学向何处去”的问题，并在全国范围内组织一些学者进行研讨1。尽管我对这样的提问不以为然，但如果换一种说法，即中国法学确实面临着十字路口上的抉择则理应被接受。那么，当代中国法学经过了二十余年的持续发展，今天所面临的十字路口究竟是什么？我认为：如下问题或可解说这种十字路口：
“中国法学”2究竟要持续不断地以翻译外邦作品为主还是根据中国法制需要突出自己的“贡献”？“中国法学”应当宽容不同学术倾向的观点在法学教育中多元展现，还是继续定于一尊，由变相的“官方”来钦定教材？“中国法学”要紧跟实践还是超越实践……
这样看来，“中国法学”所面对的不仅是十字路口，甚或是米字路口、歧路纵横的路口……就上述问题本身而言，也许一般回答是：这些问题并不矛盾啊。但在我看来，矛盾很突出：
首先，如果我们选择了持续不断地以翻译外邦的法学著作为主，那么，至少有一个理念在支撑，那就是我们所翻译的外邦的理论比国人自身的学理研究会更好地解决中国的问题，与此相关联，也有一个基本的判断：中国人不可能创造出支持其法制建设的理论。毫无疑问，自近世以来，中国各门学问的发展，基本上已经“西洋化”了，即使在中国学问传统中独占鳌头的文、史两科，从其概念范畴到其研究范式，皆被“西洋化”了。尽管在史学界，有人还在运用“乾嘉考据”之学深钻细研，但它早已成为史学方法之强弩之末，却是不争的事实。至于法学这种在旧有的国学中本来不占多大地位的学问，就受西洋因素的影响更大，甚至我们目前本来就只有“西洋法学在中国”，而不存在“中国法学”。加之所谓“法治化”过程归根结底乃是源自西方近代社会结构的产物3，这就更加深了我们对借助西洋法学以解决中国问题的当然逻辑推论和自信判断。然而，问题总有它的另一面，即我们的问题总是中国的。
于是，法学学人们开始关注中国法学家的贡献是什么。可以肯定，这种关注乃是对中国法制建设关切的产物。因为我们越来越发现在中国这样一个文化悠久、幅员辽阔、地方关系极其复杂的国度，其法制建设中的中国因素不但大量存在，从而纯粹的“法律移植”最多只能进至法律规则领域，而无法与法律规则一起同时进至人们的交往行为领域，并进而取得人们的心理认同。这种事实强烈地刺激着一些法学家们开始关注中国问题，研究中国法律，创造有别于从外邦引入的中国法学。尽管在这一过程中，人们不可避免地仍然在借用来自西洋的法学术语、法学分析工具，但其内心关切，却实实在在地面向了中国的问题。并且在中国的问题中寻求新的法学学术范畴和范式。在我看来，这种对中国问题之深切关注及其在中国问题基础上对法学研究范畴和范式的寻求和创新，应当是中国法学家努力的主要方向，这一方面在于作为中国法学家的应有文化情结；另一方面则在于中国的问题不仅属于中国，从其拥有世界五分之一人口这个基本事实中，我们可以鲜明地说它也属于世界。因此，以为我们只要翻译了足够的西方法学作品，中国的法制建设问题、甚至中国的法学本身就迎刃而解了，即使不能说是不切实际的幻想，但至少也有过分乐观之嫌。因此，我主张应强调中国当代法学家的贡献是什么——不仅为了中国法学和法制，而且为了世界法学和法制。
其次，法学教育、特别是高等法学教育，表现着一个国家法学发展的基本状况。因此，在高等法学教育中究竟采取何种教材——特别是理论法学教材？是根据某种政治意识形态或者一些部门、出版单位及“知名专家”的垄断利益而要求编纂统一的法学教材体系呢，还是根据学术研究的现实状况采取多元化的教材体系？这是衡量一个国家法学发展开放程度的重要参照，也是能否以多元的学术和教育支持法制建设的学术支撑。
八年前，笔者就强调法学教材多元化对法学发展的重要性4。今天，这种主张依然。如果说昔日的主张主要是针对意识形态或者某种现实政治的影响而言的话，那么，在今天旧事重提，是因为持法学教材一元化的主张又有所抬头并有了新的理由：为了硕士或博士研究生考试；或者为了全国统一的司法考试。长期以来，坚持某种应试教育已经形成我们在教育方面的亚文化特征和教育恶习。从小学到中学是如此，今天，又进而“传染”到了大学教育中5，对此，我们即使不能说是教育事业的悲剧，但至少也是可悲的事。
人才的培养，贵在不拘一格。谈及此，我们都会想起龚自珍那震聋发聩的诗句：“九州生气恃风雷，万马齐喑究可哀。我劝天公重抖擞，不拘一格降人才”。法学尽管有其公理性的内容，但作为一种社会现象，人们往往以其“前见”作为法学思考的基础。“前见”的差异，意味着法学见识的有别。在不同“前见”支持下的不同法律见识，各自代表着不同的学术主张、学术理念和对法律的认知方向，它们往往只有视角和方向之区别，而没有错误和正确之分界。对于高等法学教育而言，只有秉持学术开放、兼收并蓄的立场和态度，才有可能既培育学生开阔的学术和知识视野，也教其学会自我思考、自我判断，从而真正成为“我爱我师，我更爱真理”主体性存在，而不是跟着老师依样画葫芦的“客体化”存在。
当然，与此相应的是：教材的编写是重要的。目下的情形是：在法学界，所谓“全国性教材”的编写，已然成为一些受到某个部门赏识的当红专家和这些部门、出版社联手垄断的“专利”，特别值得注意的是这些教材往往因为符合了某个部门所钦定的教材要求，也就强制性地形成“卖方市场”。即使有些很有创意的“地方教材”，也不得不迎合这种钦定的要求。例如，有本相当不错的个人撰写的法理学教材在封底这样写着：“本书涵盖了国家教委《法理学指导纲要》规定的知识点……”6正是这种情形，导致在所谓“全国性教材”之外的“地方性教材”的编写，往往是高校中最无研究能力的一些人在滥竽充数地编写！这些连一篇象样的普及性文字也写不出来的“学者”，居然每每成为大学法学基础教材的“主编”者，以此育人，勉强不误人子弟，就算万幸。至于在此种教材制肘下，期望能培养出一批批具有卓越见解的创造性法学人才，则无异于痴人说梦。以本人私见，应积极鼓励学有成就的法学家把自己的成熟的研究内容编写成见解各异的教材，主管部门只予以政策性调控，至于教材的前景，还是交由人们的需要和市场去调节吧。
最后，法学究竟要紧跟实践还是超越于实践。这也是一个老生常谈的问题。在1994年于大连召开的一次会议上，当有人谈及“理论联系实际”时，我指出，当下我们的症结，恰恰在于理论过度联系实际，在强调“理论联系实际”的同时，切莫忘记“实践联系理论”7。事实上，理论联系实际是一种理论创生过程中的必然要求。但理论必须源于实际并高于实际。就法学言，一旦其仅仅是法律实践的“写实”8，则它什么也不是。摄像般的法律实践写实，流水式的司法实践纪录，都构不成所谓法学理论，它们只能是被法学理论所要加工的材料。而当源于法律实践且高于法律实践的理论诞生之后，我们的法律实践反而对法律理论不闻不问，一味以长官意志任意作为，岂止是法律理论的浪费，更法律是实践的悲哀。因为严格说来，不尊重一定理论的法律实践与动物的活动没有两样，它自始就和理性动物的行动无关。
我们知道，在法学界，学者们也因为“紧跟实际（践）”，而在其论著、学术会议或教材中曾经研究、讨论或写入和“一国两制”、“初级阶段”、“有计划商品经济”、“社会主义市场经济”、“市场经济”、“以德治国”、“精神文明”、“政治文明”等相关“法理学问题”。从而法理学俨然成为社会政治实践的现实总结。尽管这种情形自学术多元化的要求出发，也并无不可，但如果长期以往，法理学及法理学家永远只能是政治社会实践的寄生者，而不会成为法律实践的预报者。
我以为，只有立基于社会（法律）实践之上，但同时又超越于、独立于社会（法律）实践的法学理论，才可能成为法律实践的学术参照和精神力量，成为法制建设和法律运行的理论指导。在一定意义上讲，法律理论“脱离实际”是理所当然的。对此，我曾经写道：“极而言之，理论倘若不脱离实际，则意味着它不是理论，它也不可能以独立品格反过来指导实践，进而与实践‘结合’。”9在此，不难见本人在该问题上的基本主张。
以上的文字，只是在当代中国法学面对歧路横生的境遇时，笔者的一己主张，因此无意“指点江山”。对于选择了其他路线并成绩卓著者，我只有由衷的赞叹，我也会同情地理解和批判地宽容。
1 参见《“中国法理学向何处去”学术研讨会纪要》，分别载《法商研究》和《法学研究》，2000年第1期。
2 之所以加引号，是因为在有些人看来，自20世纪以来，在中国流行的法学都是舶来品，是域外法学在中国的传播，从而不存在所谓“中国法学”。该观点，其强调创新之情可嘉，其自暴自弃之状则可惜！
3 当然，在学界，有人把这种源自西方的法治传统追溯的很远，甚至追到苏末尔人那里去了（参见陈方正为《法律与资本主义的兴起》中文版所写的序言。该书由纪琨译，学林出版社1996年版）。但我们知道，我们今天所倾力所追求的法治，却只是近代资本主义国家所发明的那种法治。
4 参见谢晖：《创建多元化的法理学》，载《法律科学》1995年第3期。
5 每当一些大学生、甚至硕士、博士研究生问我：“老师，你的课怎么考试？有哪些题型？”这类的问题时，我心中就产生一阵阵的悲凉。但时至今日，这种现象在我的教学生涯中还不断会出现！
6 周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，封底。
7 此后不久，笔者发现我尊重的一位参加该次会议的学者写了篇“实践也要联系理论”的文章，更系统地对此做出了论述。
8 事实上，有没有什么“写实”的理论，能不能有“写实”的理论，本人抱着相当悲观的态度。
9 谢晖著：《象牙塔上放哨》（自序），法律出版社2003年版。
