所谓“西学东渐”，是指西方文化传入中国。它始于明代中叶（如万历年间利玛窦在华传教），此时的“西学”主要是指自然科学方面的知识。鸦片战争后，“西学”对中国文化进行了全方位渗透（此时的“西学”主要是指西方近代政治法律思想、哲学及价值观念等），尤其是来自西方的政治法律思想对当时的中国知识界产生了巨大的影响，并进而刺激了政治上的变法运动。本文将主要考察在“西学东渐”背景下中国近代“维新派”（以梁启超和严复为代表）、“法理派”（以沈家本为代表）与革命派（以孙中山和章太炎为代表）的司法改革思想。
一、维新派的司法思想
作为资产阶级维新派的重要理论家，梁启超深受法国启蒙思想家孟德斯鸠“三权分立”学说的影响，认为中国要建立真正的法治，就必须打破司法权与行政权不分的传统。他提出了“司法独立”的口号，主张在中国建立宪政必须“以司法独立为第一要件”1。他强调说：“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部，则也有害于国人之自由权。”2为此，他积极呼吁改革中国传统的司法体制。1913年，他发表了一篇题为《呈请改良司法文》的文章，认为在肯定司法独立的前提下，还应对司法制度作如下改革：第一，法院审级需要改正；第二，审理轻微案件应该省略形式；第三，应当确立审限；第四，应当制定刑律施行法；第五，应该设立法官养成所（培养法官）；第六，必须严格限制律师资格；第七，法院经费应由国税支付；等等。
另一位维新派健将严复（曾翻译孟德斯鸠的《法意》即《论法的精神》）也大力宣扬三权分立理论，鼓吹司法独立，要求司法权独立于行政权之外，独立行使审判只能。他说：“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。”3他根据孟德斯鸠“三权分立”的理论，要求在中国实行“三权分立”的政体，认为在这样的政体下，司法独立才有保障，法官可以不受行政机构的干预并依法独立审判，使公民受损的权利得到司法救济。
二、法理派的司法思想
“法理派”是指清末参与修律（自1902年始）的官员（或学者）集团，以沈家本为代表。沈家本不但有丰富的理论素养，而且因其主持了晚清的修律工作，所以也具有丰富的法律实践经验。
沈家本(1840-1913)是一个学贯中西的人物，其司法思想既受中国传统司法思想的影响，也受西方近代司法思想的影响。西方近代学者所提倡的有关"罪刑法定"、"刑罚人道主义"以及"刑罚平等"等司法思想，直接被沈家本吸收，并落实到其修律实践中去了。
西方近代刑事古典学派提倡的罪刑法定原则强调：无法律即无犯罪，无法律即无刑罚。这一原则在1810年的《法国刑法典》中得到确认，并为后来许多国家的刑法典所继承。沈家本在主持撰修《大清新刑律》时也采纳了这一原则，如该律第十条规定："法律无正条者，不问何种行为不为罪。"承认法无明文规定不为罪，就必须反对比附类推的原则，这是西方刑事古典学派所坚持的观点。沈家本也采纳其说，反对比附断狱的司法传统。他在《历代刑法考·明律考》中指出："凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者，其弊有三：第一，司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直为法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。"这是说，法律允许比附(即类推)断狱，无异于肯定法官造法，使立法与司法混而不分，这就为法官任意出入人罪打开了方便之门，使百姓无所适从，深受其害。沈家本指出，中国古代本有依律断狱的传统，明代以前虽有比附，但法律予以严格限制，他很赞赏西晋学者刘颂提出的"律法断罪皆当以法律令正文，若无正文依附名例断之，其正文名例所不及皆勿论"的观点，认为这与西方罪刑法定说有异曲同工之处。但至明清时期，随着专制皇权的加强，比附断狱之风泛滥，如清律公开主张"若断罪无正条者引律比附"，结果造成大量的司法冤案。例如，康熙时有名的戴名世《南山集》文字狱，漫为比附，株连无辜，骇人听闻。沈家本由此而生感慨："比附之未足为法，即此一狱可推而知矣。"为此，他把"删除比附"作为修改旧刑律、制定新刑律的一个宗旨，这也体现了他的人道主义司法思想。
意大利著名刑法学家、刑事古典学派的代表人物贝卡里亚(1738-1794)极力提倡刑罚人道主义，认为罪犯的人格尊严应得到尊重，禁止使用酷刑和侮辱人格刑等不人道刑罚手段制裁罪犯，主张废除死刑（只在极特殊的情况下才适用死刑）并尽可能减轻刑罚。这种刑法思想对沈家本产生了一定的影响，他从罪名和刑名两方面比较了中国与西方各国的刑法，认为"中重而西轻者多"，因此，西方人普遍批评中国刑法不人道，"其旅居中国者，皆借口于此不受中国之约束"。为了使中国刑法合乎人道主义原则，他主张删除旧律中凌迟、枭首、戮尸三种不人道的酷刑，而代之以斩决、绞决、监侯三种；反对株连无辜，缘坐除知情者外，余皆宽免；革除刺字（类似于墨刑）之法；禁止刑讯逼供，废除笞杖之刑，并改良监狱等等。
沈家本还从中国历史上考察，认为治平之世均表现出了司法宽和的特点，三代圣王及汉初文景二帝及唐太宗等明君皆反对重刑治民。《唐律》以"宽平"著称，使当时"民乐其安，重于犯法，改治之美，几乎三代之盛时"，而"汉文废肉刑，千古之仁政也"。他批评历史上的暴君皆信奉酷刑主义，实行"非法之法"，给国家和人民带来了深重的灾难。他认为，重刑非但不能使天下大治，反而会使天下大乱。许多君主不明白百姓犯罪的根源是"生计穷"和"德不修"，而是一味强调用重刑威吓百姓，相信"重其刑诛可禁奸止暴"，结果"朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多"，由此可知重刑无益于治。即使像朱元璋那种喜用重典治世的人，晚年总地教训时也深有感悟："善为国者，惟以生道树德，不以刑杀为威。"沈家本谓此语可以后世治国者借鉴。
沈家本还主张，量刑轻重须有"限断"，"法必有限断，若任意轻重，即属非法。今之人辄曰加重，遇一事而加重矣。设遇一事情更有重乎是者，抑更加乎?抑不加乎?更加则法必有时而穷，不加则无以副人从重之意，并无解于向者之加重也。法无限断，其弊必至于是。"这就是说，量刑必须以法为准，不能任意轻重，若一味加重，而其他犯罪情节重于此者则更应加重，如此必然导致法穷而不止，法律的权威也将受到损害。沈家本认为，任意从重的刑法即为"非法之法"，在真正的法治国家中必须禁止这种"非法之法"。他还主张，司法官应做到"以恕为心"，按推己及人的恕道去断狱量刑，就能"用法而得其平"，使法律的人道主义精神得以体现出来。
西方近代学者所提倡的"刑罚平等"的司法思想对沈家本也有一定的影响，这种刑罚平等的思想主张刑罚不能因人而异，即不能根据犯罪人种族、性别及社会地位的不同而施以不同的刑罚。沈家本也明确主张刑罚平等，反对同罪异罚。他猛烈抨击了清律中有关"官员打死奴婢仅予罚俸，旗人故杀奴婢仅予枷号"的规定，认为这"较之宰杀牛马，拟罪反轻，亦殊非重视人命之义"。针对清律对旗人与汉人同罪不同罚的规定，沈家本提出了"一体同科，实行发配，现行律例折枷各条，概行删除，以昭统一而化畛域"。他之所以有此主张，是由于他认识到"法不一则民志疑……故欲安民和众，必立法之先统于一法，一则民志自靖"。沈家本的这种要求法律统一、刑罚平等的主张，无疑是对封建等级特权法的一种否定，尽管这种否定由于历史的局限而不够彻底，但在当时确有较大的进步意义。
19世纪末20世纪初在欧洲兴起的刑事社会学派(代表人物为德国刑法学家李斯特)提出了刑罚目的在于保卫社会的主张，强调通过教育的手段来改造罪犯，使其适应社会生活并重返社会。这种被后世刑法学界视为 "教育刑"的观点对沈家本颇有影响，他提倡的感化教育说就是明证。他认为"设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也"，监狱是进行感化教育的场所，故必须改良监狱，"无适当之监狱以执行刑罚，则迁善感化犹托空言"。尤其是对青少年犯，沈家本更加强调对其进行教育，通过教育改造而使其重返社会并无害于社会。这也反映了沈家本对司法人道主义的追求。
从司法人道主义的立场出发，沈家本要求法官必须具备高尚的道德品质。因为只有通过道德高尚的法官来从事司法实践，才能使法律的人道价值得以实现。他说：
夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。
……有其法者尤贵有其人矣。大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中。用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故，实筦乎宰治者之一心，为仁为暴，朕兆甚微，若空言立法，则方册俱在，徒虚器耳。4
在他看来，光有善法而执法者不善，则善法也形同虚文。他举例说，《唐律》号称轻重适中，得古今之平，无疑是封建社会的一部“善法”，贞观时期，执法得其人，结果天下一年断死罪仅有数十人，刑轻而犯少，四海升平。而武则天当政时，因任用周兴、来俊臣之徒，大兴酷狱，导致民怨沸腾。开元时期，号称治平，人罕犯法，而至李林甫用事，任罗希奭、吉温之徒，复起大狱，滥杀无辜，结果盗贼群起。沈家本由此得出了“有其法者尤贵有其人”的结论。
这一主张与梁启超的观点颇为相似，梁启超在1911年发表的《箴立法家》一文中说：“治国非独恃法也，法虽善，非其人亦不行。然使法而不善，则不肖者私便而贤者束手焉。无论得人不得人，皆不足以为治。”5这是说，对一个国家的统治者来说，不要以为立了法就万事大吉，从某种意义上讲，法律的实施或司法实践更加重要。法律是由人来执行的，法律再好，没有品德高尚的人执行也形同虚设。上引沈家本的言论也反映了他对司法实践问题的重视，在其看来，司法者的道德品质是至关重要的，只有品行端正者才能使法律在良性的轨道上运作，而品德败坏者执法无异于毁法，法律将成为其徇私舞弊的工具，法律的权威也将随之丧失殆尽。
沈家本在《法学盛衰说》一文中指出：“吾独不解，骫法之人，往往即为定法之人。……法立而不守，而辄曰法之不足尚，此固古今之大病也。自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲守其法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。”6“骫法之人”即枉法之人，枉法之人，往往为立法之人，从而严重影响了法律的实施。这揭示了封建法制的一个重大缺陷。在封建社会里，皇帝拥有立法、司法、行政三项大权，若皇帝不带头守法和严格执法，法律的权威则很难树立，法律也就很难实施。皇帝带头守法或不守法，与其个人道德修养有密切关系。道德修养高的皇帝不仅能带头守法，严格执法，而且会立善法，这种善法往往以恤刑省刑为宗旨，体现出一种仁者之风。
他批评秦法之严酷，并引《汉书·刑法志》之言：“秦始皇兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书……而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”他感悟道：“观于斯言，则重刑之往事大可鉴矣。世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意也。”7为此，他主张废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，死罪至斩决而止，反对刑讯逼供和株连无辜等等。他又说：“……舍道德而言刑名，其刑名必不得其中，立法者可忽之乎。”8这点明了道德和法律的关系，法律应体现出一定的道德精神，立法应遵循一定的道德取向，而只有品德高尚的立法者才能做到这一点。沈家本指出：“清明之世，其法多平。陵夷之世，其法多颇。”9这又说明了法律与政治的关系，善政有善法，恶政有恶法。沈家本在《删除律例内重法折》的上书中说：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”10照这种说法，善法是建立在仁政的基础之上的，它以轻刑化为基本特征，体现了一种仁爱的道德精神。
沈家本也提出了司法独立的要求，对中国传统的司法与行政不分的体制进行了抨击。他说：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国由州县而道府而司而督抚而部，层层辖制，不能自由。”又说：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有所能，有所不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转致两无成就。”上述分析，可谓切中肯綮，阐明了司法独立的必要性和紧迫性。在清政府宣布仿行宪政后，沈家本又把司法独立提到了实施宪政的高度来认识，称“司法独立为异日宪政之始基”，反映了其对司法独立的极端重视。
沈家本还提出了改革诉讼与审判制度的主张：第一，区别实体法与程序法；第二，实行公开审判；第三，区别民事诉讼与刑事诉讼；第四，禁止刑讯，不以口供为必要证据；第五，不许羁押证人；第六，建立律师制度。显然，上述制度来源于西方。
他还把西方的人道主义与中国古代儒家的“仁政”结合起来，并以此为根据提出了人道化刑法改革的主张：“……治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”这反映了沈家本的人道主义法律观，正是基于这样的法律观，才使他提出了一系列的司法改革的主张，对后世中国的司法制度产生了积极影响。
三、革命派的司法思想
戊戌变法的失败使近代中国的进步人士放弃了“和平改良”政治的幻想，而代之以暴力革命的追求。一个新的阶层——资产阶级革命派登上了历史舞台，其代表人物有孙中山、章太炎等人。他们主张用暴力革命彻底推翻封建专制统治，在中国建立资产阶级民主共和政体。
孙中山基于资产阶级人道主义的立场，反对严刑重罚、刑讯逼供，主张司法宽和。他在任临时大总统期间，颁布了《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》、《大总统令内务部司法部通饬所属禁止刑讯文》等法令，严禁使用残酷的肉刑。他说：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，概行焚毁。”11他还提出了“四级三审”的审级体系，目的是为了更好地保护人民的诉权。另外，他又主张建立律师制度和公开审判制度，使人民的政治权利得到司法保障。
孙中山在西方三权分立说的基础上更进一步，提出了“五权分立”（即立法权、行政权、司法权、考试权与监察权）的主张，并强调司法独立的重要意义。他认为，“司法为独立机关”，依法独立行使职权，不受任何势力的干涉。并要求以立法的形式规定法官必须独立审判、法官不得被减俸、转职和解职（法定原因除外）、法官资格必须通过考试来获得，等等12。
章太炎也是司法独立的鼓吹者。他认为，要保证司法独立，须采取如下的措施：第一，立法权不能由官府和豪门来行使，而是应由精通法律、通晓历史、了解民生的人来行使，法律制定后任何人（即使身为总统）都不许违反，否则将受法律制裁；第二，法官不能由政府任意黜陟，也不能从豪门中选任，而应由“明习法令者自相推择为之”，从而使法官不受官府控制与豪门影响，独立行使司法权。13他还指出，“当专以法律为治，而分行政、司法为两途径”，由此而“长吏不奸裁判之权，则无由肆其毒”14。可见，章太炎的司法独立说也反映了一种以司法保护民权的司法人道主义精神。
综上所述，中国近代的司法思想因受西方保护人权的司法理论的影响，而表现出了明显的人道主义色彩。正是基于资产阶级的人道主义立场，中国近代许多思想家才提出了诸如司法独立、司法平等、司法公正、司法宽和、审判公开、改良狱政、反对刑讯逼供以及建立律师制度等主张来，从而使其对今天的司法改革也具有了一定的借鉴意义。需要指出的是，近代中国一些提倡司法改革的思想家也注意从中国古代的司法思想中寻找人道主义的精神资源（如沈家本就肯定儒家的“仁者司法”的传统），并将其与来自西方的司法人道主义理论结合起来，从而提出了系统的司法改革主张。这也是值得我们借鉴的一个思路。
2004/11/29于京华广安门外
作者：中国政法大学法学院教授、博士生导师
1 《政府大政方针宣言书》，载《饮冰室合集》，中华书局1989年
2 《法理学大家孟德斯鸠之学说》，载《饮冰室合集》，中华书局1989年
3 严复译：《法意》第十九卷，第22章案语
4 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第51页
5《饮冰室合集·文集之二十八》，中华书局1989年
6 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第2144页
7 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第17页
8 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第2094页
9 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第2143页
10 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第2026页
11 《辛亥革命史料》，中华书局1961年，第216页
12 参见崔永东主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社2004年，第303页
13 《章氏丛书·检论》
14 《章氏丛书·检论》
