2007年11月17日，侦查机关在沈某家及其所有的奥迪轿车里查获麻古、冰毒等毒品。经鉴定，其中甲基苯丙胺类毒品111.1克、乙基苯丙胺类毒品54.4克、氯胺酮类毒品1克。沈某对其持有上述毒品的事实均予承认，但对毒品的来源则始终供称：毒贩吴某被抓后，吴某的母亲王某对沈某讲吴某还有部分毒品未被发现，想将这部分毒品暂时交给沈某保管，沈某遂开车到王某约定的地点拿取上述毒品准备自己吸食用。因王某未能到案，沈某所述毒品来源无法核实。
■分歧
本案在审理过程中，针对沈某行为的定性形成了两种不同的意见。一种意见认为，沈某的行为构成窝藏、转移毒品罪，因为本案尚不能完全排除沈某为他人窝藏、转移毒品的可能性。另一种意见则认为，沈某主观上明知是毒品而非法持有，客观上持有数量较大的毒品，其行为已符合非法持有毒品罪的构成要件。从本案现有证据来看，尚无法证实沈某供述的其为吴某转移、窝藏毒品的事实，而且即使该节事实成立，沈某的行为也系一行为触犯两个罪名。按照想象竞合犯的处理原则应从一重罪论处，根据本案中沈某持有甲基苯丙胺100克以上的事实，认定非法持有毒品罪的法定刑为7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，而认定为窝藏、转移毒品罪的法定刑则最高不超过10年有期徒刑，对沈某的行为无疑应以非法持有毒品罪论处。
■评析
笔者赞同第一种意见。虽然沈某非法持有大量毒品是无可争辩的客观事实，其行为完全符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件，但在不能完全排除沈某口供真实性的情况下，按照疑罪从轻的法治原则，应将是否属于窝藏、转移毒品罪未能查清的利益归于犯罪嫌疑人，即对沈某以轻罪——窝藏、转移毒品罪论处。
一、疑罪从轻：想象竞合犯的处断原则不适用于持有型犯罪
1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。该条规定说明，非法持有毒品罪是在其先行或续接毒品犯罪无法得到证实时作出的堵截式或补充性罪名，如果从行为人处起获的毒品能够证明是为了窝藏之目的，则不能认定为非法持有毒品罪，因为此时非法持有毒品的状态只是行为人窝藏毒品的必然结果，无须再作为独立的行为予以刑法上的考量。也就是说，处理想象竞合犯的从一重原则在这里并无适用的余地。
根据刑事诉讼法的规定，控诉方对其指控的犯罪负有全部的举证责任，而被告人既无自我归罪的义务，也没有自证无罪的责任。如果控诉方指控持有型犯罪时不能完全排除其他犯罪的合理怀疑，自然就应认定轻罪而作出有利于被告人的结论，即适用“疑罪从轻”原则。如此方能保障被告人的人权和合法权益，加强控诉机关举证的责任感、体现举证责任分配的必要性，有利于实现被告人权益保障与社会安全利益之间的平衡。否则，由于我国司法机关资源的有限及司法人员素质的现状，再加上仅仅证明“持有”的难度相对较低，便很难防止司法机关为了追求结案率，甚至出于使犯罪嫌疑人受到重罚的不正当目的而放弃进一步侦查，草率以非法持有毒品罪定罪了事。本案中，由于王某不能到案，沈某帮助他人转移、窝藏毒品的事实真伪无法辨明，在此情况下如以重罪即非法持有毒品罪论处，便违背了上述司法适用原则。
二、持有型犯罪法定刑不应重于先行或续接犯罪
从现行刑法条文的排列来看，非法持有毒品罪的个罪名属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的节罪名，立法者的意图显然是围绕走私、贩卖、运输、制造毒品罪而设计非法持有毒品罪，目的就是为了不使狡猾的、没有或没有充足证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的犯罪分子逃脱法律的制裁。根据刑法第三百四十七条、第三百四十八条以及第三百四十九条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的最高法定刑分别是死刑、无期徒刑和10年有期徒刑。通过对比不难发现，非法持有毒品罪的法定刑虽然低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，但却高于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，这种立法规定显然是与其作为堵截式规定或补充性规定的特征不相符的。
本案中，沈某非法持有大量毒品是无可争辩的客观存在，但却存在重要的证据和线索使得侦查机关无法合理排除沈某成立一个较轻的犯罪——窝藏、转移毒品罪的可能。这便出现了一个十分怪异的现象：一方面，控诉方无法提出确实充分的证据证实或排除沈某为王某窝藏、转移毒品这一事实，而沈某持有毒品的行为表面上又已满足了非法持有毒品罪的构成要件；另一方面，非法持有毒品罪的法定刑却高于窝藏、转移毒品罪，在司法机关未能查明部分犯罪事实的情况下，被告人反而可能被套上一个较重的罪名。作为一种持有型犯罪，非法持有毒品罪本身是个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的毒品，又无证据证明持有毒品与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品有关的情况下认定的犯罪。既然该持有行为实际上可能只是先行或者续接毒品犯罪中的一种，刑法对其拟制的社会危害性就不应该大于其中任何一个毒品犯罪。相应的，刑法为其配置的法定刑自然也不应高于任何一个先行或续接毒品犯罪，反之就会违背罪刑相当的刑法原则而使其失却了作为堵截式规定之持有型犯罪的根本特征。而且，在控诉机关没有充分证据证明轻罪成立的情况下，反而却能保证以重罪进行控诉，有违疑罪从轻的司法证明原则，显然是不妥的。
三、对非法持有毒品罪构成要件的理解
非法持有毒品罪的构成要件少于其他先行和续接毒品犯罪，只要求行为人客观上非法持有数量较大的毒品，主观上明知所持有的物品为毒品即可。至于在不构成其他毒品犯罪的前提下才能成立非法持有毒品罪的限制条件，则没有在该罪的构成要件中有任何体现，司法实践中只是把这一条件融入对其他毒品犯罪的正面认定之中。易言之，如果行为人非法持有毒品而缺乏确实充分的证据可以证明其他毒品犯罪的成立，便可因其行为满足了非法持有毒品罪的构成要件而以该罪论处。笔者认为，将前述的限制条件纳入非法持有毒品罪的主观构成要件之中，即将非出于实施先行或者续接毒品犯罪的故意而非法持有毒品这一内容列为一个消极的主观要件。这样一来，要指控成立非法持有毒品罪，除了要证明“明知是毒品”这一要件外，还要排除行为人具有其他两个犯罪主观目的的可能性，如果不能排除这种可能性，则不能以非法持有毒品罪论处。
浙江大学光华法学院：胡 胜
