2003年3月至2005年8月期间，被告人牟某非法将51.5千克氯酸钾分别卖给黄某、郎某和余某（已判刑）等人，共获赃款566.5元。黄某、余某、郎某等人将购得的氯酸钾部分用于非法生产烟花爆竹，部分转卖。

[分歧]

  　　对于被告人牟某、黄某、郎某的行为是否构成非法买卖爆炸物罪，存在两种不同的意见：

  　　第一种意见认为：2006年的《民爆条例》和《民用爆炸物品品名表》（以下简称《品名表》）虽然未将氯酸钾纳入管理范畴，但2002年9月30日国务院办公厅国办发[2002]52号《通知》已明确规定将氯酸钾的销售、购买和使用纳入民用爆炸物品管理，2002年后氯酸钾也被公安部和国防科工委纳入了《品名表》作为民用爆炸物品管理。牟某等人非法买卖氯酸钾是在2003年至2005年期间，犯罪时氯酸钾仍然被作为民用爆炸物品管理。因此，被告人牟某、黄某、郎某的行为构成非法买卖爆炸物罪。

  　　第二种意见认为,2006年的《民爆条例》和《品名表》未将氯酸钾纳入民用爆炸物的范围，故在2006年9月新的《民爆条例》实施以后，氯酸钾已经不属于刑法所调整的“爆炸物”的范围，因此非法买卖氯酸钾的行为不构成非法买卖爆炸物罪，可宣告被告人牟某等人无罪。

[评析]

    笔者同意第二种观点，对于牟某等人可以依照刑法第十三条的但书规定宣告无罪。其理由如下：本案存在两个关键问题：一是，本案审理时，氯酸钾是不是刑法第一百二十五条所规定的爆炸物；二是本案牟某等人的行为是否构成非法买卖爆炸物罪。

  　　一、本案审理时，氯酸钾不是刑法第一百二十五条所规定的爆炸物，非法买卖氯酸钾的行为，不构成非法买卖爆炸物罪。

  　　刑法第一百二十五条规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，该条款属于混合罪状，其中对于“非法行为”和“爆炸物”的规定是空白罪状，要认定那些物品属于刑法上的“爆炸物”、那些行为是“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存”的行为，必须参照其他的法律和行政法规的规定。一般认为刑法上的“爆炸物”除军用爆炸物以外，还包括《民爆条例》及其《品名表》中所列的民用爆炸物，违反《民爆条例》规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存民用爆炸物的行为，就是刑法第一百二十五条规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存”的行为。氯酸钾是不是刑法上的“爆炸物”，非法买卖氯酸钾的行为构不构成非法买卖爆炸物罪，必须根据《民爆条例》及其《品名表》的相关规定来予以认定。在2002年以前，氯酸钾没有被纳入《民爆条例》（1984）及其《品名表》的管理。2002年公安部、国防科工委按照国办发[2002]52号《通知》的要求将氯酸钾纳入了2002年的《品名表》，作为民用爆炸物品管理，这之后的氯酸钾应当属于刑法规定的“爆炸物”的范畴，其买卖、运输、储存就必须严格按照《民爆条例》的规定进行，非法买卖氯酸钾的行为构成非法买卖爆炸物罪。而在2006年9月新的《民爆条例》和《品名表》中没有将氯酸钾纳入民用爆炸物品管理，氯酸钾没有被行政法规作为民用爆炸物品管理，而是按照《危险化学品安全管理条例》作为高危化学物品进行监管，因此，就不能再将氯酸钾认定为刑法上的“爆炸物”，这时非法买卖氯酸钾的行为就不再构成非法买卖爆炸物罪。

  　　第一种意见认为，可根据国务院办公厅国办发[2002]52号《通知》认定氯酸钾属于民用爆炸物，笔者认为，这种观点是错误的，空白罪状所参照的应当是国家公开颁布法律、法规、规章等具有普遍约束力的规范性文件，即广义上的法律。而《通知》只是针对国务院各部委、省级人民政府下发的行政机关内部的指导性文件，其本身对社会公众并没有法律上的约束力，其内容和精神是通过国务院各部委和省级人民政府以行政法规、规章等规范性法律文件的形式予以贯彻执行的，如《通知》中关于将氯酸钾纳入民用爆炸物品管理的内容，国防科工委、公安部就是通过将氯酸钾纳入2002年《品名表》方式予以贯彻，因此，不能将《通知》作为认定氯酸钾是刑法上爆炸物的法律依据。另外，《通知》作为内部文件并没有像法律法规一样对外公布，公众无从获知其内容，也就不具有可遵守性，以未公开的文件作为定罪依据有悖于罪刑法定的基本原则。

  　　因此，非法买卖氯酸钾的行为不构成非法买卖爆炸物罪。

  　　二、对本案被告人牟某等人可依照刑法第十三条规定宣告无罪。

  　　本案被告人牟某等人非法买卖氯酸钾是在2003年至2005年期间，这一时期酸钾是作为民爆物品管理的，牟某等人违反《民爆条例》（1984）及《品名表》（2002）的规定非法买卖氯酸钾，其行为已经触犯刑法第一百二十五条的规定，构成非法买卖爆炸物罪。但本案在2007年审理时，因新《民爆条例》（2006）和《品名表》（2006）在之前已实施，非法买卖氯酸钾的行为不再构成非法买卖爆炸物罪，这时对被告人牟某等人是否依照其行为时的旧《民爆条例》和《品名表》定罪就成为一个值得斟酌的问题。如果直接按行为时法律认定牟某等人构成犯罪，那么就违背了刑法理论在溯及力问题上的基本原则和通行做法即“从旧兼从轻”。有人主张应依照“从旧兼从轻”的原则直接认定被告人牟某等人无罪。但是，刑法第十二条以及相关司法解释只对因刑法及司法解释的溯及力问题作了“从旧兼从轻”规定，而对于这种刑法条文无变化，但因行政法规变化导致的刑法溯及力问题没有明确规定，如果在裁判时以“从旧兼从轻”原则认定牟某等人无罪，却找不到可以依据的法律条文，这显然又有违罪刑法定原则。笔者认为，2006年的《民爆条例》和《品名表》不再将氯酸钾作为民用爆炸物品管理，刑法也不再对非法买卖氯酸钾的行为作为犯罪处罚，说明非法买卖氯酸钾行为的社会危害性不大，不具有刑罚上的可罚性，可依照刑法第十三条中“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，宣告牟某等人无罪。

重庆市第四中级人民法院：曾 理 侯 迅