被告人贺某系某火车站招聘的货物装卸工（未依法签订劳动合同），负责将到站的行李车上旅客托运的货物搬运到车站行包房。2003年底至2005年12月间，贺某先后19次在搬运货物过程中，采取掏芯手段盗窃电脑、手机、电磁炉等物品，价值45871元。公安机关在对贺某询问过程中，贺某主动如实交代了所有犯罪事实。

[分歧]

  　　对于贺某的行为如何定罪，有两种不同的观点：

  　　一种观点认为，贺某的行为构成盗窃罪。理由是：贺某系火车站招聘的装卸工，属于纯劳务性工作，不具主管、管理、经手本单位财物的职权，不符合职务侵占罪的主体资格。同时，贺某采取掏芯手段窃取旅客托运的财物，不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。

  　　另一种观点认为，贺某的行为构成职务侵占罪。理由是：根据我国劳动法的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工。因此，贺某属于火车站的职工，符合职务侵占罪的主体资格。贺某从事装卸工作过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

[评析]

  　　本案的争议是目前职务侵占罪认定上存在的主要分歧。笔者认为，从本案的分歧来看，认定职务侵占罪的分歧意见主要体现在以下方面：

  　　一、能否将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外

  　　职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，本案贺某与火车站欠缺书面劳动合同的形式要件，其主体身份从形式看不相符，但从实质看，贺某长期在火车站任装卸工，接受火车站管理并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际形成了事实劳动关系，应当认定贺某为“公司、企业或其他单位人员”身份。

  　　首先，刑法不同于民商法，注重的是实质合理性。笔者认为，单位人员主要是为满足单位目的之需要而从事一定的业务活动。从立法意图方面分析“单位人员”的概念，其实质不在于身份是什么，而是该主体是否从事单位的业务活动。临时工在单位仅仅是“名分”不同，承担的业务实质是相同的。

  　　其次，刑法中关于职务侵占罪的规定并没有对单位工作人员作划分，亦未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外，因而，在法律没有作出明确规定的情况下，不能人为对法律条文作狭义的理解。

  　　最后，从犯罪构成要素的遴选与设定依据方面分析。犯罪的基本构成中包含主客观方面的若干构成要素，这些要素被遴选出来的依据就是与客观危害行为的密切联系和社会危害程度。运用逻辑演绎的推理方法（即由一般到特殊），把“依据”作为界定职务侵占罪主体的内涵和外延之标准，不难得出结论，临时工是否构成职务侵占罪，应当关注的事实是与职务行为直接联系的行为人的“职务”或“职责”，而非“名分”。因此，将临时工认定为“公司、企业或其他单位人员”，符合犯罪构成要素的遴选与设定规则。

  　　二、“职务”能否限制为非劳务性职务

  　　职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，区别主要在于行为人是否利用了职务便利，因此，关键在于正确把握和理解利用职务之便的含义。所谓职务，《现代汉语词典》解释为“工作中所担任的事情”；《中华辞海》解释为“职位规定应该担任的工作”，而工作是指从事体力或脑力劳动。从以上解释来看，职务不仅包括具有管理等职权性的工作，也包括从事服务性、劳务性的工作。笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，这里的“职务”不是行为人在单位所担任的工作和所从事的业务，而是指行为人对其所侵犯的单位财产具有合法持有、控制、管理、支配的工作职责，这种职责主要来源于单位的委派和授权。这也就是通常所说的“监守自盗”。因此，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。

  　　三、正确甄别利用职务上的便利与利用熟悉工作环境了解有关信息的便利

  　　司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来，前者是指行为人基于其职责而在事实上已经合法的控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；后者是指行为人仅仅因为工作方便而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法的控制该财物，行为人只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。显然，后者不属于刑法规定的“利用职务上的便利”。本案中，被告人贺某将货物装卸并搬运至目的地系受单位指派，具有履行岗位职责的性质，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。贺某的盗窃行为，显然是其利用了职务上对所经手货物的控制权，而非仅仅利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取了单位财产。

  　　郑州铁路运输法院审理后判决，被告人贺某身为车站中转库临时装卸工，以非法占有为目的，利用职务之便，非法侵占本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

郑州铁路运输法院：黄喜安