就多众犯的内部关系而言，由于立法者已经根据行为者所起作用的大小，分别作了刑罚轻重不同的规定，在这规定之外的人，立法者事先认为这类人在犯罪中所起的作用没有达到值得判处刑罚的程度，而没有对其规定刑罚。因此，对多众犯中处于内部关系而没有刑罚规定的这类人，按照立法者的意思，是不能按照总则任意共犯的规定进行处罚的。但是对于处于多众犯外部关系的参与者，如教唆犯，是没有理由被排除刑罚处罚范围之外的，因而可以作为任意的共犯进行处罚。
对于“相向而行”的对向犯而言，由于立法上只规定处罚一方，如贩卖淫秽物品牟利罪，作为对向参与的另一方，能否作为教唆犯或者非实行的帮助犯进行处罚？关于这一问题，日本刑法理论上主要有以下主张：第一种主张是立法者意思说，也是通说，认为立法者当然地预想到了另一方的对象参与，只规定处罚一方，而不规定处罚另一方。第二种主张是“定型参与说”，认为如果是对可罚的行为的定型的参与，则应该否定可罚性，但如果超过了立法者所预想的当然的定型参与，则可能被作为共犯进行处罚。第三种主张是“实质说”，认为仅从统一的形式的观点导出所谓的立法者意思说，并不能得出妥当的结论，而应该对各种具体类型进行个别实质地考察，才能得出是否可罚的适当的结论。
笔者认为，就“定型参与说”而言，由于缺乏统一明确的标准，不符合罪刑法定的要求，均不可取。因此，笔者主张“立法者意思说”。
立法者既然已经预想到了对向方的必要参与，处罚对向方就违背了立法者的意思，不处罚必要的共犯，是尊重立法者的意思的体现。不过需要强调的是，笔者主张不可罚的是对向方，但对于对向方以外的教唆、帮助行为，是完全可能作为共犯进行处理。例如，购买淫秽碟片的人作为对向方是不可罚的，但如果是购买者以外的人，唆使正规经营音像制品的店家销售淫秽碟片，则无疑应作为教唆犯进行处罚。
清华大学法学院 陈洪兵
