王本存：法律自治与宪政——以英格兰为例
发布日期：2009-06-16 文章来源：互联网
摘要：英格兰的法律自治与其的宪政之间存有一种独特的关系，这种关系是英格兰历史的产物。对这种关系的认知也许会助益于中国的宪政建设。
关键词：英格兰宪政 法律自治
英格兰宪政的形成与英格兰法律自治的成就显现了一种交叉感染的态势：宪政的形成有力的推进了法律自治的形成，反过来法律自治的形成也有力的推进了英格兰宪政的形成，并成为宪政最为有力的卫护力量。现代有学者惊叹英格兰宪政的颓变亦与英格兰法律自治在内在紧张关系与外在压力下向回应型法演进有着密切的关系。[①]在西方，宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果，是一种没有预期到的，没有想到的结果（Unintended Consequence）。[1]就英格兰而言，宪政是国王与领主，国王与教会斗争的产物，这种斗争首先是政治、经济、军事上的斗争，当然也包括法律上的斗争。这种斗争的另一种结果是法律渐次脱离了国王、脱离领主、脱离了教会，成为了一种自在自为的社会存在。而后渐次自治的法律成为英格兰那片土地上各种强权的对立物，不论这种强权来自国王，还是来自教会、还是来自议会，恰好暗合了宪政的有限权力之意。
一般意义上，宪政意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法律。宪政的本质是限制政治权力，防止专断行为，在宪政主义者看来，不论一个政府的组织形式如何都不得存在不受限制的最高权力，立宪政政体应是法律至上，权力受到限制的政体。法律自治，或者说法律自主（autonomy），通常是指法律规范有别于伦理道德规范、宗教教条和政治原则；法律的运作和执行是专业化的，由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治权威机关或人士所操纵或左右。[2]关于法律自治最为经典的论述来源于昂格尔和其后的伯克利学派中的诺内特、塞尔兹尼克。[②]他们的经典分析将构成本文的分析框架以探求英格兰法律自治的形成与发展。法律实体自治是一个庞大的概念[③]，本文载取法律实体自治做一个简单分析，实体自治是政府制定和强制实行的规则不能令人信服地被看作只是重复了任何一种独特的非法律信念或标准，而不管后者是经济的、政治的还是宗教的。更明确地说，一种自治的法律制度并非是某种神学观念的法典化。作为一种世俗规则体系，它不仅远离支配人与上帝关系的戒律，而且还远离任何一种有关社会关系的宗教认识。[3]
学者们比较肯定的赞同这样一个判断：即英格兰宪政形成于1215年约翰签署《大宪章》（Magna Carta），因为从那时起，王权再也不是至高无上的权力，它必须在宪章的框架内运行。而于此前的英格兰并未有现代意义上的法律自治。伯尔曼曾断言：[11世纪前]……盎格鲁-------撒克逊的英格兰以及……都没有作以下两种明确的区分：一方面是法律规范与诉讼程序的区分和另一方面是法律规范与宗教的、道德的、经济的、政治的或其他准则和惯例区分。[4]而此后11世纪，伴随着诺曼人建立的强大王权，普通法（Common Law）逐渐成型并开始向近现代意上的法律自治运动，这种运动恰巧交织在王权—教权，国王一领主的斗争之中，这种偶然之间，显示出了某种历史意义，这种不经意的共生现象将可能给我们带来某种知识。
中世纪大不列颠岛是变幻莫测的，这个小小的岛屿几易其主，反反复复。在公元401年，罗马军队为了抵御以阿拉里克为首的歌特人对意大利的进攻从不列颠撒走了，从此以后罗马人对不列颠的统治瓦解了。盎格鲁、撒克逊和袭特等日尔曼部落乘机从欧洲大陆北部侵入不列颠，建立了一系列小王国，至今元9世纪形成统一的盎格鲁撒克逊王国。剽悍的挪威人、丹麦人先后以“巨大的旋风”，“闪电”般的掠夺这块岛屿，以至丹麦国王最终接管了整个国土开始了统治。[④]公元11世纪初，又恢复了盎格鲁撒克逊人的统治，而于1066年到来的诺曼人是英格兰最后一批成功的入侵者。在此种繁复的变幻中却依然有屹然不动的事件-------基督教会，伴随着罗马人统治，罗马的国教亦入主不列颠。西罗马帝国灭亡之际，东西教庭分庭抗礼，罗马主教为迅速扩大本教会的势力，全力在不列颠传播教义，在不列颠形成统一王国之前就实现了教会的统一。多次统治对岛国的介入的一个重要结果是形成了某种社区，这些社区并不仅仅是一种地理上的区分，更为重要的是它是一种文化的，[5]在不同的社区人们遵循着不同的习惯，这种习惯在规则意义上完全可以称之为法律。例如威塞尔克国王阿尔弗烈德曾与丹麦人划定边界，以此将丹麦人单独限定在一个广大的区域内，称为丹麦区。并在这一区域实施丹麦法律。[6]可以肯定的是在不列颠存在是一种多元的异质法律知识与规则，因此在那时言及法律显然是一个地方性的存在，或者说那时的习惯被我们用今天的分析概念称为法律而已。[⑤]这种习惯与法律的混同状态的消除是依赖于诺曼入侵之后的强大王权。作为一种地方性存在的习惯绝对是一个统治的主要障碍，消除这种障碍是需要付出高昂的统治成本的，[⑥]诺曼人凭着天生具有的“统治习性”，敏感的嗅觉到了这种风险，威廉宣称道：是申信者受德华将王位应许给他的，并允许各社区保有其习惯。此后，威廉以陪臣关系直接化政策（我的陪臣的陪臣也是我的陪臣）塑造强大的王权。在11世纪和12世纪，英格兰形成了一整套卓有成效的政府机构，它的政治凝聚力与法兰西“权力的支离破碎”形成明显的对照。[7]在经历了斯蒂芬统治的动之后，享利二世作为继承斯蒂芬王位的一个伟大国王，重建了法庭和政府机构，用法律和秩序来结束无政府暴乱状态。于法律而言，最为重要的是巡回审判制度的建立，巡回法官在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地习惯法。当这些巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和相互磋商，彼此承认对方判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行，具有法律效力。因此，人们认为普通法从一开始就建立在习惯上。事实上，普通法即是习惯，这些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的，也就是说发展为普通的（Common）。但它又不仅仅是习惯，因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力和禁止什么样的习惯通行时，他们实际上运用了“合理性”这一检验标准，这一“合理性”从一开始就是法官的正确性。[8]因此，一个社区的习惯（Local）经由王权为后盾的法官理性的筛选蜕变为一个全国的习惯（Common）从而使法律渐次摆脱了习惯，成为与习惯并行的一种规则系统。此外，不论是早期的盎格鲁-------撒克逊人，不是后来的挪威人、丹麦人以及最后的诺曼人，都是日尔曼民族的分支之一。在形成社区习惯时日尔曼人对法律的见识将深刻的影响他们，同样作为日尔曼人的法官在选择习惯使之成为法律时这种见识的作用同样巨大。[⑦]这些见识是：法律属于民众并且从无法追忆的时代就存在，作为法的载体的民众沿用的风俗习惯“建立、取消和解释”成文法，故法律是“被找到的”，不是被制定的；法律是一种无所不在的手段，它渗入并控制了人与人之间所有各种关系，其中也包括臣民与领袖之间的关系。[9]这种见识使普通法一开始就不是政治的，英格兰法不承认“君主的意志具有法律效力”（quod principi plaunit）这一准则；相反国王即不能“改变那里的法律，也不能未经人民同意就夺取属于人民的东西；”[10]。普通法认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。[⑧][11]国王不仅仅不是法律的来源，反而根据法律对人与人之间关系进行调整的知识，应当遵守法律，布雷克顿曾言：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下”。[12]传统观念是使法律摆脱政治的内在动力，而真正使法律摆脱政治外在化制度化却是国王与领主紧张关系。1215年的《大宪章》就是这种紧张关系全面爆发的产物，或者说是一种力量对比的结果，最终是《大宪章》一纸契约对此作了了结。从此，大宪章超脱于国王与领主之上。而大宪章始终被认为普通法的重要组成部分，柯克将《大宪章》描述为“古代普通法的复兴和宣言”。通过1927年的《宪章确认书》，爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在他们处理的所有诉讼中，将《大宪章》当作“普通法”来对待。[13]从某种意义上可以说，法律自治是英格兰封建格局的一个结果。一个统治要得以维持，就必须证明它的正统性，一般而言正统性规则应当植根于这个社会传统的最为基本却可能是很生硬粗糙的观念，[⑨]在英格兰这项正统性规则恰恰源自日尔曼民族的法律见识，因此法律就成为这项规则，“就让国王将法赐予他的东西------统治和权力一再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[14]尚若使这个证明变得容易和可以接受一个基本的要求就是这项规则应当也必须脱离于统治者与被统治者，尽管这种脱离也是现实力量决定的，不过这种现实力量却是在正统性规则为斗争提供合法性基础上的：“凡加入团体的人皆有一个管束他的上司，所以，如果国王没有约束，就是说如果没有法律来约束，那么这些法官和男爵们应当给国王施以约束。”[15]如此一来，我们可以发现传统观念与现实力量微纱地结全在一起促使了法律与政治的分离，这一种分离与英格兰宪政的努力相吻合，从而使我们倾向认为法律自治是宪政的重要部分，或者说是一种法律上建设宪政的基本努力。
对于宗教与法律伯尔曼有着深刻的洞见，他认为法律与宗教在权威、仪式、传统、普遍性上存在着共溶关系，[16]在基于他的一种开放性历史观的另一巨著《法律与革命》中他又比详细探讨了宗教对于早期民俗法的深刻影响。[17]但是，我们却必须注意这们一个事实：普通法一开始就是建立在强大王权之上，它是世俗，绝不是宗教的，它截然与印度法、伊斯兰法不同。实际上在伯尔曼眼中，法律在演进过程中是在向宗教学习，法律与宗教的紧张关系是来源于体现为国王意志的法律与教会宗教管辖之间的不合谐，或者是王权扩张所致使的冲突。这种冲突从根本上讲是政治，而不是法律的。值得注意的是在英格兰强大的是王权，教权相较而言处于守势，尽管教会的统一甚至早于国家的统一。而处于守势的教会的斗争的基本目标就在于维护教俗分离的社会框架，这种结构的存在完全是由早期教会弱小的而谋求生存的一种权宜之计，不过却得以延续下来，日后伯尔曼所谓的革命则是对这框架的一种恢复。[18]而在英格兰正是由于这种反反复复的斗争，这种框架为普通法的自治提供了可能，并且划定普通法的管辖范围，这意味着普通法仅仅管辖世俗事务，同时也暗含着这样的一个判断：教会不能再管辖这些事务。从此，普遍法不再作用僧侣作为司法官，[⑩]不再用宗教的教义去解释法律，它有自己的思维推理基础，有自己培养的法官……。不过，这也意味着王权至上在某些时间，在某些地点再也不是至上的，因为国王的法律将不能在那里有效力。我们可以发现：普通法是英格兰王权强大的一个产物同时也是一个异外，因为它又脱离了王权，并最终成为了一个独立体。我们最终也可以发现：普通法脱离习惯、脱离宗教是以脱离王权为条件的一项历史交易，王权的强大使普通法比较容易的脱离了习惯、脱离了宗教，但却留下一些重要的质素，这些质素又使普通法最终脱离了王权。这种独立事物的存在成为英格兰宪政形成的重要动因之一。
在1215年大宪章签署之后，法律自治更加稳固，宪政的形成有力的促进了法律自治的制度的形成。大宪章中创立许多法律规范，[19]这些规范广泛涉及继承、监护、婚姻、税收、城市、犯罪、刑罚、度量衡、森林等等，这些法律规范将普遍的使用于全国，它决不是地方的（local），同样也不是国王的，因为它是国王与领主共同意志的表达。更为重要的是设立了一个二十五人委员会监督国王并且详细规定各种措施，使得法律自治得到政治上的最佳维护。在大宪章中同样做了一种严格的俗教分离，例如22条。而其后随着民族国家与资本主义的兴起，宗教改革随之发生，加剧了这种格局的出现，以至今日的法学家要重新提醒众生宗教与法律的关联以重塑法律信仰。尽管，两个月以后，一份罗马教皇的训谕宣布该宪章是无效的。但是约翰国王死后，年轻的国王亨利三世又重新颁布了该宪章，[20]其后又出现了三十二个王室确认书确认宪章的效力。正是由于宪章牢固，法律自治也变得更为稳固。
英格兰法律自治与宪政的共生现象隐喻了一种关系，这一个共生体的任何一方的变动，将会促使另一方发生变化，这在后世的英格兰史中有所体现。希望对这种现象的知识了解将会有助益于我国的宪政建设。
The autonomy of law and constitutionalism
Wang Ben-cun
Abstract: There was special relation between the autonomy of the law and constitutionalism in Enland.The relation was a fruit of the history of England.The knowledge of the relation may benefit the construction of constitutionalism in China.
Key words: the constitutionalism in England the autonomy of the law
参考文献：
[1]王人博著．宪政文化与近代中国[M]．北京：法律出版社1997年版。
[2]陈弘毅著．西方人文思想与现代法精神，来自陈弘毅法治、启蒙与现代法的精神 [C]北京：中国政法大学出版社。
[3]昂格尔著，吴玉章、周汉华译．现代社会中的法律 [M]，南京：译林出版社2001年版。
[4]伯尔曼著，贺卫方等译，法律与革命——西方法律传统的形成 [M]，北京：中国大百科全书出版社1993年版。
[5]密尔松著，李显冬等译，普通法的历史基础[M]，北京：中国大百科全书出版社1999年版。
[6]阿萨·勃里格斯著，陈叔平等译，英格兰社会史[M]，北京：中国人民大学出版社1991年版。
[7]同上。
[8]考文著，强世功译，美国宪法的“高级法”背景[M]，北京：生活·读书·新知三联书店1996年版。
[9]陈林林著：中世纪欧洲的法哲学——西方法律传统的中世纪渊源[A]，来自郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》之三，北京：中国政法大学出版社2000年版。
[10]同[8]。
[11]庞德著，唐前宏等译、夏登峻校：普通法的精神[M]，北京：法律出版社2001年版，第429页。
[12]同[8]。
[13]同[8]。
[14]同[8]。
[15]同上。
[16]伯尔曼著，梁治平译：法律与宗教[M]，北京：生活·读书·新知三联书店1991年版。
[17]同[4]。
[18]基佐著，程洪逵等译，欧洲文明史[M]，北京：商务印书馆1998年版。
[19]《自由大宪章》，见何勤华主
